根据日本《律师法》第23条之二规定:“律师可就受委托的案件,照会所属律师协会、公务所或公私团体并请求报告必要事项。”不论诉讼是否系属,律师均得利用该制度。实务中,对作为当事人代理人的律师而言,该制度已经成为证据收集的重要手段。该制度尽管规定接受照会的对方当事人具有公法上的回答义务,但是在其不履行义务时却没有任何制裁即便如此,该制度在相当程度上仍然发挥了证据开示的机能。
日本新《民事诉讼法》修改扩充了该条的规定,明确列举了接受照会的对方可以拒绝回答的例外事由。但是,该制度逐渐被相关利害人所理解后,经过实务上的漫漫努力,还是有可能取得实质性的成果。
2.陈述书与证据说明书
准证人或当事人本人的陈述书,最初只是证人等主询问的替代品,法院敦促当事人制作。但是,陈述书实际上并非由当事人本人制作,而是其代理人制作。因此并没有发挥代替主询问的机能从而饱受批评。改革的方法乃是逐步尝试用陈述书表示争点整理程序中的间接事实。{16}重视陈述书对他方当事人信息开示机能的观点也越来越多。
与书证有关的详细的证据说明书乃是当事人可以籍此请求法院明确书证的内容,亦可要求对当事人开示书证的意义和内容。对方当事人可以籍此准备反证。因此,该说明书具有信息开示机能。
日本的法律人都必须接受司法研修所的专门教育。尽管法律研修所曾一度强调制作证据说明书的重要性,但是在实务中却差强人意。《日本民事诉讼规则》第137条规定申请书证时,当事人有义务提出证据说明书表明文书的目录、作者及举证旨趣,但可以从文书记载明确上述事项的情形不在此限。因此,提出证据说明书的案例日增。
四、对我国的启示
证明责任理论曾被誉为“民事诉讼的脊梁”。而面临当下现代型诉讼的时候,“脊梁”日益沦为“尾骨”。日本为了减轻现代型诉讼中当事人的证明负担,真正实现当事人之间的武器对等,从修正传统的证明分配标准转至在自由心证范围内另辟蹊径,最后从扩大当事人的信息开示以及证据手段以谋之。这一发展变化的趋势不仅反映了证明责任理论的日益式微,更反映了现代民事诉讼对于当事人程序权保障的关注,从当事人权角度检讨证明责任制度并向证明权[3]概念的归位。
近年来,随着经济的发展,我国的现代型诉讼案件也层出不穷。我国学者已经意识到,在现代型诉讼中,如果按照传统诉讼的证据理论进行诉讼,呈现于法庭的证据不光是有限的而且是一边倒的,据此作出的判决的正当性是很成问题的。{17}为了减轻环境污染案件中受害当事人的举证困难,我国《最高法院关于民事证据的若干规定》采用的是转换证明责任的方法。而对于其他大量的现代型诉讼而言,我国应对当事人举证困难的办法不仅过于单一,而且适用范围十分有限。如何从当事人程序权保障的角度、尤其是从当事人证明权保障的角度减轻由于诉讼构造上的不对等所造成的当事人举证困难不仅需要我们转换思维亦即从传统的证明责任概念转换为当事人证明权,实现从责任到权利的飞跃,而且需要在证明责任的理论框架之外寻求理论支持,不断扩充当事人证据收集的手段、完善当事人之间、律师之间的信息开示制度,避免作出证明责任判决。