在许多学者看来,证据法学的理论基础不应具有“绝对性”,而是一个“相对性”的概念。例如,不同证据法受到不同认识论的影响,正如有学者指出的,神示证据制度的理论基础之一就是认识论中的独断论,宣示的是神示真实;法定证据制度也带有独断论的影响,对证据证明力所作的若干预先规定和一系列客观标准,并对这些客观标准采取了教条的、独断的态度。近现代诉讼中的盖然性理论,则是与认识不可能精确描摹客观事物的观念互为表里的。我国证据法学的理论基础中的认识论是以实在论和对人的认识能力存在适当评价观点相结合的认识论为基础。[6]即使在一国诉讼实践中,不同的部门法及其证据法中的理论基础也有所区别。例如,在实强调当事人自治的民事诉讼制度中,基于处分原则和辩论原则,在认识论和价值论的具体层面上与刑事证据制度有所差异,譬如对发现案件事实真相的追求程度,是否强调保障无辜的价值诉求等。我们认为,对证据法学理论基础具有相对性的把握是比较科学的。因为法律文化、司法体制、法律政策、证据法的基本功能等方面的差异,在人类不同的历史阶段,在当代各国诉讼实践中,证据法学的理论基础具有多样性,予以立法确认,经过司法、执法具体化的基础理论的差异更为明显。
许多学者在讨论证据法学的理论基础时,在其具有先定性亦或践行性上存在争议。有的认为,证据法学的理论基础应当是指导证据法制建设和证据法学研究的基本思想,它是先于它要指导建立的制度而存在的,它不能在一个制度或体系形成以后再根据其内容制造出来。因此,证据法学的理论基础不过是学者的拟定和讨论形成。而有的则批评上述认识忽略了对客观现实的关注和研究。证据法学是一门社会科学,社会科学理论的形成并不总是依靠学者的天才和智慧及其主观设计,而在相当程度上是对社会现实观察和思考的结果。事实上,对这一问题的认识实际上影响着对我国证据法学的理论基础的研究方法,尤其是对理论和实践的作用和相互关系问题的思考。哈耶克曾对理论传统作了两大分类:一为进化论的理性主义,二为建构论的理性主义。进化论的理性主义就是承认个人理性受制于特定的社会生活进程。而建构理性主义则认为“所有的社会制度都是,而且应当是,审慎思考之设计的产物”。[7]上述争议实际上反映了两种理论传统之间的竞争。我们认为,探讨证据法学的理论基础,既需要学者们认真地讨论、审慎地建构,也需要立足、来源于证据法实践,应用于证据法实践,两者不可偏废。
二、认识论能否成为我国证据法学的理论基础之一
(一)关于认识论与价值论的争议
以是否坚持认识论作为证据法学的理论基础,存在两种截然相反的观点。一种观点站在哲学的高度,在分析诉讼活动和认识活动关系的基础上,主张认识论是证据法学的理论基础之一。这是因为,诉讼活动是一种认识活动,其首要任务在于查明案件事实,因此要受认识规律即认识论的制约,办案人员应当按照认识论这一普遍规律查明案件事实,保证主观符合客观,达到客观真实的程度。而另一种观点则主张,诉讼活动并不仅仅为一种以发现事实真相为目的的认识活动,而更包含着一系列诉讼价值的实现和选择过程。以认识论作为证据法学的理论基础,不仅对一系列证据规则、裁判事实可接受性等难以提供合理的解释和论证,无法为证明模式构建提供指导,而且在实践中极容易导致认识论意义上的客观真实获得强调,使得司法程序和诉讼过程的价值受到忽略,甚至助长程序工具主义、过程虚无主义的观念。因此,在研究视角上应当彻底摆脱认识论的束缚,反对将认识论作为证据法学的一种理论基础,主张价值论的一元论。对此,一些学者对证据法学理论基础进行重构,提出了一系列观点,譬如,“形式理性与程序正义”、[8]“裁判事实对事实认定的合法性”、“裁判事实的可接受性”[9]等。
(二)关于如何对待作为证据法学理论基础的认识论的问题