我们在论证证据法学的理论基础时,不能将认识论绝对化、片面化、一元化,但也不能由此将价值论绝对化、片面化、一元化,从而彻底否定认识论在证据法学理论基础中的地位和作用,认识论应当成为我国证据法学的理论基础之一。
传统观点片面强调了认识论的唯物论,即反映论和可知论,却忽略了认识论的辩证法,曲解了绝对真理与相对真理的辩证关系,并在司法过程中低估了可知的相对性,人的认识能力在主、客观条件的制约下的局限性和非至上性,夸大了唯物主义认识论原理和社会主义法律意识在认识具体案件中的实际作用。其主要问题是,片面、机械、过分地强调认识论,只讲认识论,忽视价值论的应有地位和作用。事实上,反对将认识论作为证据法学的理论基础之一的观点之所以得到许多学者的支持,与传统观点中对认识论的片面理解及其由此造成的一系列消极后果有莫大关系。因此,应当彻底摆脱将认识论绝对化、片面化、一元化的传统束缚。
在现代诉讼中,基于证据裁判主义的要求,对犯罪事实的认定必须依据证据。同时,证明活动主要是一个认识过程,对于裁判者而言,恰恰需要通过纠纷双方的证明活动来探求对于自己所未知的事物。在此意义上,诉讼证明实质上是一种多主体所进行的运用证据推求已经发生之事实的回溯性认识活动。这一活动是由纠纷双方和裁判主体共同完成的。其核心问题是,通过证据来建立一种关于过去的案件事实的认识,让知情人(尤其是经历者)的认识转化为不知情人(裁判者)的认识,保证裁判者的认识最大程度地接近客观上发生的事实。[10]其中,对于被害人与被告人等经历者,案件事实又是一种曾经经历、感知的“事实”,案件事实呈现出“硬邦邦”的给定性,内含客观因素;此外,被害人和无辜被告人也往往寄予案件事实符合客观真实的希望。当然,这种认识活动对象特殊,是过去发生的、不可重现的事件;时间特殊,是一种事后认识;性质特殊,要受实体法和程序法约束;期限特殊,要在特定的期限内解决;方式特殊,即在法庭上,具体的证明方式、控辩双方对己方主张是否进行了有效的诉讼证明、法官自身能力等对诉讼认识的影响;等等。对于这些特殊性,传统的认识论观点未能提供充分的理论说服和自身的论证解释。
不过,这些特殊性,也不足以论证证明活动与认识活动之间存在的严格对立和不可调和性。来自审判实践的经验表明,审判阶段的证明活动并非一味地进行价值评价和价值选择,达成特定的认识是司法过程中不可言喻的基础性工作,也是裁判者作出裁判的重要依据。如果缺失认识论这一基础,判决的结果就会失去权威性或者显得没有必要,也会对裁判事实的正当性产生实质性伤害。强调认识的重要性与主张在诉讼中发现绝对的真实,是两个不同的概念,不应当将二者混同。
一些学者主张证据法学理论基础应当彻底抛弃认识论,认为认识论是以如何发现案件事实为己任的,认识论与刑事证据规则的建立格格不入,几乎所有的证据规则都在认识论那里都找不到正当的根据和存在的必要。我们认为,证据制度除了规范发现事实真相的程序外,发现案件事实真相也是其要旨;片面扩大认识论与刑事证据规则的严格对立的观点既不符合国外证据规则的实际状况,甚至可能对我国证据规则的构建起误导作用。因为其一,尽管不同法体系和法文化中对“真实”有不同的理解和界定,但发现案件真相或真实可以说具有超越法体系和法文化的普遍意义。不论是从程序发动的动因看,还是从实在法的设置目的和功用看,或者从纠纷解决的实效性来看,发现案件真实在诉讼证据制度中的重要性都是不能漠视的。查明案件事实真相,是满足国家维护秩序、解决犯罪人和被害人之间冲突,实现社会秩序安定的必要条件。从常识出发,如果一种诉讼制度或证据制度与发现案件事实真相“水火不容”的话,则该制度恐怕很难长久地存立下去。其二,从证据规则来看,尽管许多证据规则体现了价值论的理论基础和权衡考量,但也有一些证据规则同时也具有认识论的理论基础或者与认识论具有合谐统一的关系,而且,从某种意义上讲,可以说,几乎所有证据规则都是与发现真相有关的。从证据规则发达的英国来看,英国学者K·S·肯尼和J·W·塞西尔·特纳曾经这样描述它们的功能:“必须记住,我们的证据规则大都是在多年经验的基础上建立起来的,其宗旨只有一条,就是保证求得案件的客观真实,防止发生冤枉无辜的现象。”[11] 英国法律中证据规则的起因于其特殊的功能:在英国实行的陪审团审判制度,证据规则被反复强调,是为了防止那些未经过法律训练的陪审员将那些未被按照严格的证据规则确立的事实考虑进去而被引向虚假的结论。就具体证据规则来说,譬如,证据关联性规则强调的就是证据与待证事实之间的逻辑联系;最佳证据规则要求出示书证、物证的原件、原物,而不是复印件、复制品,表明了第一手材料更可靠的认识规律;排除非任意性自白的理论依据之一便是非任意性自白虚假的可能性大。又如,之所以排除传闻证据,首先是传闻证据存在着复述不准确或伪造的可能。传闻证据因具有重复报告(Double report)的性质,可能因故意或过失导致传述错误或偏差,所以,允许采纳传闻证据有悖于发现真实的初衷。贝克指出,“对于事实描述增长的容易与迅速,每个人都十分熟悉。当一项陈述从这个人到那个人时,一些附加的事实已经增加,或者,还会添枝加叶使其听起来更有滋味。随着对事实描述的每一次转述,所作描述离它原有面目越来越远;随着故事的增长,添枝加叶越来越多,最后,所增加的东西已经淹没了事实真相的核心成份。误解、记忆的衰退、错误的表述,弄得对事实的描述越来越不准确、越来越不可信”[12]。其次是传闻证据未经宣誓提出,又不受交叉询问,其真实性无法证实。作为转述他人陈述的人,他只能限于转述人的听闻经验,所以,除了转述人描述的听闻经验细节外,“对述者语言之运用,及其诚实、记忆,或知觉”,转述之人均无法予以回答。[13] “转述他人陈述之人,不可能涉及问题的所有细节、不可能回答每一问题、不可能解决存在的每一困难,消解每一矛盾之处,解释所有的疑团并澄清所有的模棱两可,他立足于他所说的简单断言,而将负担一股脑留给他那死亡或不在场的原始作者”[14]。因此,传闻未经宣誓、交叉询问只不过是一种表象,此表象背后是深深的无奈――即使传闻是可靠的,法庭又怎么知道呢?第三,传闻证据并非在裁判官前之陈述。证据调查应当在法庭上进行,以保证裁判官能够察言观色,辩明其真伪。但是,对于传闻证据,由于法官未能直接听取原陈述人陈述,因而不能获取陈述人的态度、表情、姿态等情况以综合性地判断陈述内容的真实性。即使是在非法物证、书证的排除规则中,其保障公民合法权利、遏制警察非法行为、促进司法廉洁等价值因素得到充分强调,也并不必然与发现真实相悖。一方面,与合法取得的证据相比,非法取得的证据不真实的可能性更大,但非法证据排除规则将通过违法方法或手段获取的证据排除在诉讼之外,在很大程度上避免了根据虚假的证据对案件事实作出错误的认定,同时也促使侦查人员通过合法方法或手段取得证据,以有助于案件事实真相的发现。另一方面,各国理论和实务界也认识到,不应当将物证、书证的排除规则绝对化而牺牲发现真相的利益,否则,同样会导致诉讼的不公正。正因为如此,即使在美国,也对该规则的适用施加了许多例外,如“独立来源的例外”、“因果联系减弱”、“必然发现的例外”和“善意的例外”等。可见,那种将认识论与证据规则对立起来,认为认识论与刑事证据规则的建立格格不入,几乎所有的证据规则都在认识论那里都找不到正当的根据和存在的必要的观点,是很值得商榷的。