著作权法第8条授权行政机关对集体管理组织的管理进行立法，却没有明确给集体管理组织与著作权人之间的授权关系的性质。本文对法律条文的前后逻辑、司法实践、国内学者的共识进行分析后，认为第8条确定的著作权人与集体管理组织之间的授权应该是所谓“信托式”的授权（充其量包括独占许可类授权）。也就是说，著作权法第8条不认为采用代理、普通许可、转让等方式积聚著作权的组织是著作权法意义上的著作权集体管理组织。理由如下：
首先，从该条规定可以看出，集体管理组织应该是接受著作权人授权，以自己的名义为著作权人主张该著作权（包括作为当事人进行诉讼、仲裁活动）的非营利性组织[148]。显然，此类授权关系不包括代理、权利转让、普通许可等。如我们所知，代理是以被代理人的名义行使权利，也无法作为当事人参加诉讼[149]；著作权转让导致所有权发生转移，[150]转让之后著作权组织是为自行主张著作权，而不是第8条所谓的“以自己的名义为著作权人主张权利”；在中国法下普通许可（非独占许可）的被许可人无法作为诉讼的当事人自行主张权利。[151]至于该授权是否包含独占许可式的授权则难以从字面上确定[152]。该条关于集体管理组织的非营利性的要求[153]，反过来也起到了限制人们对集体管理组织的概念进行扩充解释的作用。比如，版权代理公司可能就因为营利性而被当然地排除出集体管理组织的范围。综合起来，本文认为依据该条的逻辑，著作权法第8条意义上的集体管理组织所获取的授权不包括代理、转让、普通许可式的授权，应该是很明确的。
其次，在一系列的案例及司法解释中法院都支持集体管理组织的授权为信托模式。1993年《最高人民法院民事庭关于中国音乐著作权协会与音乐著作权人之间的几个法律问题的复函》中认为，在关于集体管理组织的权利性质的批复中认为属于信托性质的权利[154]。中国音乐著作权协会在其公开的会员合同中也的确要求其会员将相关的著作权权益信托给该协会[155]。在后来的一系列案件中，法院都明确指出集体组织与会员之间存在的信托关系[156]。
最后，国内学者中代表性的研究结论都认为中国集体管理组织与会员之间的关系应该定性为信托关系。[157] 甚至有学者明确指出该信托授权的具体法律依据――《信托法》第7条、第20－23条[158]。
（三）授权关系的多样性与第8条的缺陷
尽管中国著作权法第8条否定信托以外的授权关系，在世界范围内不同的集体管理组织与著作权人之间的关系却是多种多样的，既可以是代理、许可也可以是转让。不仅不同集体管理组织的授权关系不同，而且同一集体管理组织内部也可能获得不同类型的授权。[159] 比如，德国的GEMA，日本的JARSA、俄罗斯的著作权协会都要求著作权人以信托方式授权[160]。美国的ASCAP、BMI等则利用非独占许可的方式[161]、英国的 PRS 、PPL和美国的SESAC则要求转让独占性的权利[162]。各种授权模式和各种规模的著作权集体管理组织能够有效满足不同的利益群体之间不同的利益需求。[163] 在信托、代理、转让、独占许可、普通许可等模式下，集体管理组织对相关作品的实际支配能力有一定的差别，但是只要积累的作品授权足够多，集体管理组织都可能获得很强的市场支配力。比如美国ASCAP和BMI就是以最普通的非独占许可的方式获得了美国市场上95％的作品的许可发放的权利，从而成为司法部的重点规制对象[164]。
对于国际社会集体管理组织与会员之间授权关系的丰富多彩的一面，国内版权行政部门应该是非常了解的。[165] 在这种情况下，我国著作权法第8条仅仅将授权关系限定在信托授权关系上的做法就令人费解。著作权法第8条仅仅授权版权局对所谓的“信托模式的集体管理组织”的管理进行立法规范。这也就意味着其它采用代理、转让、普通许可等模式的权利中心即使取得了市场支配地位，依然可以悠游于《条例》之外。著作权法第8条规定作茧自缚，版权局不能自行将《条例》的范围延伸到所有类型的权利中心。在相关立法严重滞后、政府没有反垄断执法方面经验的情况下，版权局的制定这一存在先天性缺陷的《条例》，多少还是回应了国内市场的现实需求――中国音乐著作权协会作为国内唯一正式的集体管理组织已经具备相当的市场支配力，需要法律介入给予规范。《条例》能够在一定程度上遏制音乐著作权协会滥用其垄断优势。不仅如此，《条例》甚至会对中国市场上潜在的非信托模式的著作权垄断组织起到事实上的指引作用。虽然《条例》并不能直接适用于它们，但是这些垄断组织为了保证自身业务的可持续性，可能会参考该条例筹划自己的经营模式。
《条例》实际上选择了排斥竞争、维持垄断的管理模式。《条例》在对集体管理组织进行限制和规范的同时，也会从事实上维护集体管理组织的垄断地位，同时承认了集体管理组织通过信托取得独占性授权的正当性。从反垄断的角度看，《条例》作为过渡时期的权宜之计，功过两抵，没有值得称道之处。不过，现在就宣布中国注定要按照《条例》的指引的道路一走到底还为时尚早。将来依据《反垄断法》最终确定著作权集体管理组织治理模式，重回自由竞争的道路，依然是非常现实的。不仅如此，国内的著作权权利中心还有游离于《条例》之外的多种自由发展途径，只是它们名义上不能称作集体管理组织而已。
六、结论：未来集体管理组织的反垄断制度框架
垄断性著作权集体管理组织的治理，一直是一个争论不休的议题。本文认为中国已经到了需要认真考虑这一问题的发展阶段。中国应该选择以自由竞争为基础辅以必要的法律干预的治理模式。法律应该消除集体管理组织设立过程中的人为障碍，促进集体管理组织之间的竞争。著作权集体管理组织的设立和运营，除了遵循各自业务范围内的法律规范外，不必经过版权行政管理机构或者竞争法上的主管机构的批准。这些著作权组织只有在取得市场支配地位后，才需要接受特殊集体管理组织反垄断条例或者反垄断法约束。在集体管理组织取得市场支配地位之后，法律应当禁止垄断组织与著作权人之间建立独占性授权关系，保证二者处于竞争状态，以维护版权用户和竞争性集体管理组织的合法利益。
在利用市场机制限制集体管理组织滥用市场优势地位以外，法律还必须直接对垄断性的著作权集体管理组织的市场行为进行干预，。可能的法律干预措施有：1）要求集体管理组织保障著作权人进入或者退出的自由；2）禁止歧视不同的著作权人，要求其建立公平、公开、准确、可靠的许可费分配机制；3）禁止强迫接受一揽子许可，要求集体管理组织提供多种类型的许可；4）从实体及程序上限制其索要高额许可费；5）充分公开经营信息，接受会员、版权用户及社会的监督；6）禁止横向或者纵向市场联合，限制竞争对手及版权用户的选择自由等等。
本文认为《著作权法》第8条关于著作权集体管理组织的授权立法条款存在先天缺陷，无法成为指导集体管理组织反垄断行政立法和执法的法律依据。将来应当摆脱第8条的束缚，在《反垄断法》与《著作权法》的共同指导下建立一整套全新的推崇自由竞争的集体管理组织治理规则。
【注释】集体管理并没有统一的、公认的定义，通常的模糊说法是“一个机构代表版权人管理版权，收集并分配版权许可费之类的活动”。
Shane Simpson, Review of Australian Copyright Collecting Societies, A Report To The Minister For Communications andand The Arts andand The Minister For Justice, 1995, Para. 2.2， http://www.dcita.gov.au/Article/0,,0_1-2_1-4_10593,00.html （以下称Shane Simpson，Australia Report）。WIPO的一份很有影响力的关于集体管理组织的研究报告如此描述集体管理：“在集体管理的框架下，权利人授权集体管理组织管理其权利，即监督相关作品的使用、与潜在的使用者谈判、在合适的情况下发放许可收取合适的许可费、收集并向权利人分配许可费。这可以被视为集体管理的定义。” WIPO， Collective Administration of Copyright and Neighboring Rights, Study on, and advice for, the establishment and operation organizations, WIPO Publication No. 688(E), 1990, p.6. 2001年10月新修订的中国
著作权法上第一次出现了“集体管理组织”这一术语，但没有明确指出什么是集体管理组织。
Jay M. Fujitani 对于集体管理组织的功能有着系统的描述： 1）集体管理组织降低了交易成本，包括权利人的识别成本、评估交易价值的信息收集成本、大量交易的时间成本；2）集体管理组织降低了监督成本；3）集体管理组织平衡了权利人和被许可人的谈判能力。Jay M. Fujitani, “Controlling the Market Power of Performing Rights Societies: an Administrative Substitute for Antitrust Regulation”, 72 Calif. L. Rev. 103，(January, 1984), pp.107-112.
用户对于集体管理组织垄断地位的又爱又恨的态度从英国广播公司（BBC）在一份调查问卷可以清楚的看出来：BBC一方面希望集体管理组织的合并，因为它认为两家集体管理组织的存在给版权授权谈判带来麻烦――它不得不向两个机构支付管理成本。因此，当年英国两大著作权集体管理组织PRS (Performing Right Society)与MCPS的合作谈判失败后，BBC非常失望。但是，BBC在抱怨谈判麻烦的同时，又指责许可费不合理而自己无力通过谈判改变这一现状。
UK Monopolies and Mergers Commission，Performing rights: A Report On The Supply In The UK of The Services of Administering Performing Rights and Film Synchronisation Rights，1996, Para.10.4. http://www.competition-commission.org.uk/rep_pub/reports/1996/378performing.。以下称此报告为UK MMC Report。
参见后文第四部分第（三）节的论述。
著作权滥用与市场优势滥用，所涵盖的行为类型并不相同。著作权滥用，通常是“指权利人在获取或行使著作权的过程中，违反特定的法律规范，对他人造成损害”。所谓特定法律，可能是竞争法的一般原则、反托拉斯法、或者版权自身。参见 Paul Goldstein， Copyright， Second Edition， Vol. II, New York： ASPEN Law & Business, 1999, §9:34.）关于知识产权滥用原则与反托拉斯法关系的详细讨论参见Jay Dratler 《知识产权许可》（Licensing of Intellectual Property），王春燕等译, 第395-489页，北京，清华大学出版社 2003年4月 ，“第五章 反托拉斯法和权利滥用原则入门”。关于著作权滥用的深入讨论，参见Ramsey Hanna, “Misusing Antitrust: The Search for Functional Copyright Misuse Standards”, 46 Stan. L. Rev. 401,(January, 1994).
到目前为止，各国和地区对于集体管理组织的专门立法已经相当普遍。比如法国《知识产权法典》第三卷 第二编 “报酬收取及分配协会”的有关规定，参见《法国知识产权法典》，黄辉译，第47－51页，北京，商务印书馆 199年7月 第1版；德国有专门的Administration of Copyright and Neighbouring Rights Act（1965年9月9日制定，1995年6月23日修订）对集体管理组织的治理作出规定。参见Daniel J. Gervais，Canada Report，p.52。；日本的《著作权等管理事业法》、台湾的《著作权中介条例》等。美国司法部与美国两大集体管理组织ASCAP、BMI分别达成的同意判决（Consent Decree）等。最新案例参见U.S. v. Am. Soc. of Composers, Authors, and Publishers, 2001 WL 1589999 (S.D.N.Y. 2001)；United States v. BMI, 1996-1 Trade Cas. (CCH) 71, 378 (S.D.N.Y. 1994)。
中国音乐著作权协会依据版权局1993年2月12日的第2号公告成立。公告全文见社科院知识产权中心等主编：《知识产权办案参考》，第3辑，第115-116页，北京，中国方正出版社 2002年3月 。
中国文字作品著作权协会、中国摄影美术作品著作权协会、音像版权集体管理机构、上海市文学艺术著作权协会等集体管理组织均在筹备之中。相关报道见姚文平、全卫： 《中国文著协呼之欲出》，载《知识产权报》，2004年3月12日，http://www.sipo.gov.cn/sipo/ywdt/yw/t20040312_26573.htm ； 齐相潼： 《入世后版权贸易中的若干版权保护问题》，载 http://www.hx863.com/nf/jmpd/yzgl/2002/7-16/6.htm；雨汀： 《音乐的钱交了? 50家公司向全国KTV要债》，载《北京娱乐信报》，2004年3月2日，http://ent.qianlong.com/4543/2004/03/02/1400@1914479.htm；俞小石： 《上海将成立文学艺术著作权协会 》 载http://www.china-culture.com.cn/zj/wt/155.htm等等。
许超：《我国著作权集体管理的立法现状》，载《中国专利与商标》， 2004年第1期 ，64页。
《
著作权集体管理条例》送审稿中涉及著作权集体管理组织机构设立的条件、集体管理组织与会员之间的关系、许可权利类型等诸多内容。这些都和集体管理组织的反垄断控制有着非常密切的关系。参见许超：《我国著作权集体管理的立法现状》，载《中国专利与商标》， 2004年第1期 ，63－66页。
如前注7所述，中国音乐著作权协会实际上就是经过版权局批准成立的，尽管现在看来这一行政批准行为未必有十分充足的法律依据。《条例》送审稿第四条（成立集体管理组织的条件）为集体管理组织的设立设置了很高的入门标准，要求集体管理组织必须“取得全国性相关行业组织的认可，并能够广泛代表该相关行业权利人的利益”。这表明版权局实际上继续推行限制集体管理组织之间互相竞争的策略。
中国音乐著作权协会在其提供的《音乐著作权合同》第一条中要求“甲方（权利人）同意将其音乐作品的公开表演权、广播权和录制发行权授权乙方以信托的方式管理”。合同文本参见社科院知识产权中心等主编：《知识产权办案参考》，第3辑，第140-141页，北京，中国方正出版社 2002年3月 。这种信托授权实际上是一种独占性授权。关于独占性授权的反竞争效果，后文将进一步阐述。
2002年12月中国移动与中国音乐著作权协会达成合作备忘录，要求移动梦网内容提供商在申请开展音乐类服务前必须出示合法的音乐著作权使用授权。参见李卉： 《中移动与中国音乐著作权协会携手加强版权保护》，载《北京现代商报》，2002年12月17日， http://tech.sina.com.cn/it/t/2002-12-17/0753156206.shtml。 中国移动与中国音乐著作权协会的市场联合，实际上导致所有手机铃声服务商都必须从中国音乐著作权协会那里获取授权，无法谋取替代性的授权，损害了用户对音乐素材的选择权，同时也损害了中国音乐著作权协会的竞争对手的利益。
2004年3月国际唱片协会联合49家唱片公司同时向国内的KTV企业索要版权许可费。参见林晓： 《唱片公司的索赔行为不合法》，载《青年参考》，2004年3月30日， http://news.sina.com.cn/s/2004-03-30/10493075786.shtml。
集体管理组织市场支配地位的认定，也是反垄断法上的一个复杂问题，不过它不是本文关注的集体管理组织反垄断方面的典型议题，后文不再展开讨论。笔者认为反垄断法一般原则的指导下，具体可以考虑集体管理组织的自然人会员的数目、作品的数量、法人会员的市场份额、相同市场上的竞争状况等因素。
依据这一策略，集体管理组织被视为普通的私人主体，政府对这些主体直接监管非常有限。比如，英国对集体管理组织的管理极为松散，主要依靠自我约束机制。Emily Lui, “The Eurovision Song Contest: A Proposal For Reconciling The National Regulation of Music Collecting Societies and The Single European Market”, Entertainment Law Review, 2003, p.75.
Stanley M. Besen, “An Economic Analysis of Copyright Collectives”, 78 Va. L. Rev. 383, February, 1992, p.398.
参见Daniel J. Gervais，Canada Report，pp.24-26报告认为目前加拿大虽然存在大量的集体管理组织（2001年的时候有36个之多，是美国的数倍），法律依然无需采取什么措施限制集体管理组织的数目以及它们之间的自由竞争。Shane Simpson，Australia Report，Ch.2.也持相同的观点。
《条例》（送审稿）第4条设立条件中的第（5）项要求集体管理组织“取得全国性相关行业组织的认可，并能够广泛代表该相关行业权利人的利益”就表明了行政机关限制集体管理组织成立的态度。
许超：《我国著作权集体管理的立法现状》，载《中国专利与商标》， 2004年第1期 ，63页。
许超：《我国著作权集体管理的立法现状》，载《中国专利与商标》， 2004年第1期 ，65页。周林： 《对我国版权集体管理条例立法的探讨和建议》，载《知识产权研究》， 第15卷，268页，北京，中国方正出版社，2004年；卢海鹰：《我国著作权集体管理的发展及实践》，载《知识产权办案参考》，第3辑，17页，北京，中国方正出版社，2002年3月。
在这些国家，集体管理组织的设立仅仅需要遵循普通的
公司法、竞争法等，无需事先的核准。Daniel J. Gervais, Collective Management of Copyright and Neighbouring Rights In Canada: An International Perspective (Report Prepared For The Department of Canadian Heritage) , August 2001，p.47. http://www.pch.gc.ca/progs/ac-ca/progs/pda-cpb/pubs/collective/collective_e.pdf。以下称Daniel J. Gervais，Canada Report.
参见 Daniel J. Gervais，Canada Report；Shane Simpson，Australia Report；UK MMC Report；U.S. AFJ2 Memorandum等研究结论。
（台湾）蔡明诚等：《国际著作权中介团体制度之研究》，台湾经济部智慧财产局委托研究报告，2003年6月， 44页。在没有特别的拒绝事由的情况下，日本文化厅对集体管理组织都予以登记。日本《著作权等管理事业法》第6条列有六项拒绝事由：1）非法人（例外情形略）；2）重名；3）撤销后未满五年；4）违反
著作权法等被判刑，执行完毕未满5年者；5）高级管理人员具备消极事由；6）不具备财产权基础等。这些事由没有一项对新的竞争性的集体管理组织的成立构成实质性的限制。
比如英国的PRS就处在事实上的支配地位。参见UK MMC Report, Ch.3.
在自由竞争的情况下，权利人可以在比较不同的集体管理组织的许可费分配机制的优劣后作出选择。这客观上促进了集体管理组织逐步建立起公平的许可费分配制度。U.S. DOJ, “Memorandum of the United States in Support of the Joint Motion to Enter Second Amended Final Judgment”, United States v. ASCAP, No. 41-1395 (S.D.N.Y. 2000), http://www.usdoj.gov/atr/cases/f6300/6395.pdf. 以下称作 U.S. AFJ2 Memorandum .
Stanley M. Besen, “An Economic Analysis of Copyright Collectives”, 78 Va. L. Rev. 383 , 1992, p.401.
Stanley M. Besen, “An Economic Analysis of Copyright Collectives”, 78 Va. L. Rev. 383 , 1992, p.402.
中国第一家版权代理公司――中华版权代理总公司成立于1988年。该公司介绍可以参考http://www.ccopyright.com.cn/1center/banquandaili.html。 2002年的数据显示国内版权代理公司有28家。 参见张晓莺: 《国内版权代理商供不应求》，载《北京现代商报》， 2003-03-04 http://news.xinhuanet.com/newsmedia/2003-03/04/content_756240.htm
代表性的部门规章之类的法律文件有：1996年4月15日国家版权局、国家工商行政管理局发布的《著作权涉外代理机构管理暂行办法》、1990年2月《
关于认真执行对台、港、澳版权贸易有关规定的通知》(［90］权字第3号)等。
依据《
中华人民共和国行政许可法》第12－17条，没有法律和行政法规基础设立行政许可的做法将受到严格限制。在《
著作权法》和《条例》关于著作权行政管理的含糊措辞下，著作权行政管理部门对从事版权业务进行行政审批的做法可能受到质疑。如果行政主管部门变相地对此类市场主体的数量进行限制、对其市场行为进行干预，合理性更是问题。
关于第8条的立法缺陷问题，参考本文后面第五部分的讨论。
关于知识产权立法指导思想的深入而有影响的讨论可以参考 Edwin C. Hettinger, "Justifying Intellectual Property," Philosophy and Public Affairs 18，(1989)； Justin Hughes, “The Philosophy of Intellectual Property”, Georgetown Law Journal 77,(1988). 中文的介绍可以参考曲三强: 《传统财产权理论对知识产权观念之影响》，载《中外法学》， 2002年第6期 ，672-694页。
中国知识产权法立法过程中围绕立法目的的争论的概况，可以参考周林、李明山： 《中国版权史研究文献》，北京， 中国方正出版社， 1999年11月版；赵元果： 《中国
专利法的孕育与诞生》，北京， 知识产权出版社， 2003年4月第1版。
参见张志成: 《论知识产权的合理性问题—一种法理学形式上的分析》，载《私法》第3辑第一卷 ，北京大学出版社出版,2003年11月。
美国、加拿大、澳大利亚等国1993年集体管理组织的收入占GDP的比例甚至不及欧洲主要国家的一半。参见UK MMC Report , Appendix 9.4-“General revenue 1993 as a percentage of 1992 GDP”； Appendix 9.4-“ Total domestic licensing revenue (performing rights) 1993 per head of population”.
Belgische Radio en Televisie v. SABAM (1974) E.C.R. 51 .
集体管理组织是否真的实现了预期的目标――保护创作者的积极性，是一个非常现实的疑问。从集体组织中获益的实际上是很少的一部分作者。UK MMC Report显示，80％的会员1993年度的许可费不超过1000英镑，10％的会员分得90％的总收入。根据 GEMA''s yearbook 1996/7, 5 ％的会员差不多分到了60％的许可费。集体管理组织本身存在官僚主义的倾向，缺乏效率。在许多领域管理成本占到了许可费的四分之一。而在其它复杂的服务领域（比如健康保险）管理成本不过5％。集体管理组织的治理结构不够透明，容易为少数人所控制。比如，德国的GEMA在1947－95年间一直为Vorstand Erich Schulze所控制，他给自己的年薪高达546,000德国马克。又如，法国的集体管理组织 SACEM，它几乎被 Tournier 家族控制了20世纪一个世纪。参见 Martin Kretschmer， “The Failure of Property Rules In Collective Administration: Rethinking Copyright Societies As Regulatory Instruments”，European Intellectual Property Review，2002, p.134-135.
UK MMC Report , Appendix 9.7-“ Comparison of overseas societies cost/revenue ratio”.
欧洲和日本部分的集体管理组织的成本明显偏低，应该和其所管理的机械复制权等内容有关。此类权利许可费的收取过程成本较低。K MMC Report , Appendix 9.7-“ Comparison of overseas societies cost/revenue ratio”.
UK MMC Report , Appendix9.3-“ Total performing right domestic licensing revenue 1993 as a percentage of 1992 GDP”; Appendix 9.5-“General revenue 1993 as a percentage of 1992 GDP” ; Daniel J. Gervais, Canada Report，Fig.1, Fig.2, 2, pp.21-22.
Michael J. Freegard, “Quis Custodiet? The Role of Copyright Tribunals”, European Intellectual Property Review,1994，p.286.
湛益祥: 《论著作权集体管理》，载《法学》， 2001年第9期， 47页。
比如在中国第一起与集体管理组织有关的案件――中国音乐著作权协会诉上海市演出公司案（（1996）沪二中民初（知）字第58号）中，中国音乐著作权协会就基于其和香港词曲作者协会的协议在大陆替著作权人主张权利。
Emily Lui, “The Eurovision Song Contest: A Proposal For Reconciling The National Regulation of Music Collecting Societies and The Single European Market”, Entertainment Law Review, 2003, p.67.
张维迎、盛洪: 《从电信业看中国的反垄断问题》， 载《改革》， 1998年第6期，66－75页。
张维迎、盛洪: 《从电信业看中国的反垄断问题》， 载《改革》， 1998年第6期，66页。
王晓晔： 《入世与中国反垄断法的制定》， 载《法学研究》， 2003年第2期， 124页。
邮电部“利用自己作为行业主管部门的身份和权力来扼杀商业上（中国电信）的竞争对手”。 张维迎、盛洪: 《从电信业看中国的反垄断问题》， 载《改革》， 1998年第6期，73页。
中国音乐著作权协会的“各地办事处的首席代表都是当地版权局版权处或版权代理公司经理（副经理）。参见王华：《论著作权集体管理组织的监管》，43-44页，清华大学法学院硕士论文，2004年5月。
Emily Lui, “The Eurovision Song Contest: A Proposal For Reconciling The National Regulation of Music Collecting Societies and The Single European Market”, Entertainment Law Review, 2003, p.70.还可以参考Heather Rosenblatt, “Copyright Assignments: Rights and Wrongs - The Collecting Societies'' Perspective”, Intellectual Property Quarterly, 2000, p.190. Daniel J. Gervais，Canada Report, p.29.
Martin Kretschmer, “The Failure of Property Rules In Collective Administration: Rethinking Copyright Societies As Regulatory Instruments”，European Intellectual Property Review，2002 , p.134.
UK MMC Report的SUMMARY； Emily Lui, “The Eurovision Song Contest: A Proposal For Reconciling The National Regulation of Music Collecting Societies and The Single European Market”, Entertainment Law Review, 2003, p.70.
Heather Rosenblatt, “Copyright Assignments: Rights and Wrongs - The Collecting Societies'' Perspective”, Intellectual Property Quarterly, 2000, p.192.
周林： 《对我国版权集体管理条例立法的探讨和建议》，载《知识产权研究》， 第15卷，272页，北京，中国方正出版社，2004年。
United States v. ASCAP, No. 41-1395，Second Amended Final Judgment, 2001, Section IV(A), http://www.ascap.com/reference/ascapafj2.pdf，以下称作AFJ2。
Michael A. Einhorn, “Intellectual Property and Antitrust: Music Performing Rights In Broadcasting”, Columbia-VLA Journal of Law and the Arts ,Summer, 2001, p.367.
Shane Simpson，Australia Report, Para. 7.1. GENERAL.
UK MMC Report Para.2.45.比如特殊的现场表演。
UK MMC REPORT Para.2.45.
UK MMC REPORT Para.11.125.
Herman Cohen Jehoram, The Future of Copyright Collecting Societies, European Intellectual Property Review 2001, pp.134-139.
U.S. AFJ2 Memorandum，p.9.
UK MMC REPORT Para.2.44 指出，在GEMAII案之后英国的一些集体管理组织在实际运营过程中不再坚持绝对的独占性授权。
UK MMC REPORT Para.2.49.
UK MMC Report , Appendix 9.7-“ Comparison of overseas societies cost/revenue ratio”.
Heather Rosenblatt, “Copyright Assignments: Rights and Wrongs - The Collecting Societies'' Perspective”, Intellectual Property Quarterly, 2000, p.196..
参见《
最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕32号）第
四条。国内法院处理版权、专利案件的诉权问题采用与该条相近的原则。
周俊强： 《著作权集体管理的法律性质》 载《法学杂志》， 2003年第3期， 47页。
从公开的材料看，中国音乐著作权协会从1996年开始到现在发动的诉讼还不超过20起。相关案例可以参考该协会网站http://www.mcsc.com.cn/anli/1.htm。
美国法上就存在这种可能。具体的讨论参见Roger D. Blair, Thomas F. Cotter, “The Elusive Logic of Standing Doctrine in Intellectual Property Law”, 74 Tul. L. Rev. 1323, March, 2000.
详细的讨论参见后文第四部分第（四）节。
有人认为集体管理组织谋求独占性授权并不导致许可费价格过高，原因是许可费实际上是受到公共监督，比如版权局或者特定执法机构的监督。Heather Rosenblatt, “Copyright Assignments: Rights and Wrongs - The Collecting Societies'' Perspective”, Intellectual Property Quarterly, 2000, p.191.
U.S. AFJ2 Memorandum, p.25 指出，由法院参与决定合理的使用费标准，程序花费巨大，不是所有的用户都能负担的了。
U.S. AFJ2 Memorandum , p.41.
Shane Simpson，Australia Report, Para. 33.3 认为只要保证权利人的退出，就可以为竞争性组织的设立提供保障条件。本文认为这是不够的。超级用户与集体管理组织对抗的过程中，可能需要在较短的时间里解决本身的版权需求问题，常常并没有足够的时间去游说权利人从在先的集体管理组织中退出。
“自我管理选择自由，将导致用户对权利人实施各个击破从而降低其支付的许可费，这也可能最终导致集体组织的解体。”Heather Rosenblatt, “Copyright Assignments: Rights and Wrongs - The Collecting Societies'' Perspective”, Intellectual Property Quarterly, 2000, p.196.
被许可人的联合是与集体组织讨价还价的有效方法，威胁集体抵制该组织的作品，可以迫使集体管理组织向被许可人让利。中国市场上的确也存在这样的可能性。比如，假若中国音乐著作权协会对中国主要门户网站索要网上音乐短信服务的高额许可费。这时候，中国主要的门户网站就可能从对这种讹诈进行抵制：自行向主要的音乐提供商获取授权，并逐步展开与音乐著作权协会的竞争业务，最终演变成集体管理组织。Stanley M. Besen, “An Economic Analysis of Copyright Collectives”, 78 Va. L. Rev. 383 February, 1992, p.399.
Stanley M. Besen, “An Economic Analysis of Copyright Collectives”, 78 Va. L. Rev. 383 February, 1992, p.401.
U.S. AFJ2 Memorandum, p.19.
AFJ 在是否可以通过代理（比如Music Library）这一问题上不够清楚。此类音乐图书馆常常收集了特定类别的音乐，对外发放许可相当方便。AFJ2 section IV(B)则明确规定ASCAP不得限制权利人通过此类代理组织对外发放许可。
即使采用完全竞争的市场机制，政府的监控依然是必要的。因为进入市场依然存在如下障碍：后来者比在先者承受更高的成本、新的集体组织的进入需要时间、集体管理组织和用户之间、集体组织和会员之间签署长期协议。Stanley M. Besen, “An Economic Analysis of Copyright Collectives”, 78 Va. L. Rev. 383, February, 1992, p.404.
在Belgische Radio en Televisie v. SABAM (1974) E.C.R. 51 中, 法院许可对艺术家进行一定的限制，其前提是这一限制是强化集体管理组织与超级用户（比如电台或电视台）谈判能力所必需的。Irini A. Stamatoudi, “The European Court''s Love-Hate Relationship With Collecting Societies”, European Intellectual Property Review, 1997,p.292.
GEMA O.J. L134/15] 及 GEMA II O.J. L182/24] 。
Heather Rosenblatt, “Copyright Assignments: Rights and Wrongs - The Collecting Societies'' Perspective”, Intellectual Property Quarterly, 2000, p.194..
GEMA II O.J. L182/24
Thomas C. Vinje, Collecting Society Practices Retard Development of On-Line Music Market, http://www.mofo.com/news/general.cfm?MCatID=7968&concentrationID=&ID=1040&Type=5#7，2004年4月3日访问。
Heather Rosenblatt, “Copyright Assignments: Rights and Wrongs - The Collecting Societies'' Perspective”, Intellectual Property Quarterly, 2000, p.195.
Belgische Radio en Televisie v. SABAM Case 22/79, Greenwich Film Production, Paris v. Société des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique (SACEM) and Société des éditions Labrador, Paris E.C.R. 3275。转引自Irini A. Stamatoudi, “The European Court''s Love-Hate Relationship With Collecting Societies”, European Intellectual Property Review, 1997,p.292.
AFJ2 Section XI(B).
Martin Kretschmer, “The Failure of Property Rules In Collective Administration: Rethinking Copyright Societies As Regulatory Instruments”，European Intellectual Property Review，2002 , p.134.
AFJ2 Section XI(B).
Michael A. Einhorn, “Intellectual Property and Antitrust: Music Performing Rights In Broadcasting”, Columbia-VLA Journal of Law and the Arts ,Summer, 2001, p.365.
AFJ2 section XI(B)(1) .
比如前面注38所揭示的数据，10％的会员分配了90％的许可费收入。
Michael A. Einhorn, “Intellectual Property and Antitrust: Music Performing Rights In Broadcasting”, Columbia-VLA Journal of Law and the Arts ,Summer, 2001, p.365.
U.S. AFJ2 Memorandum, p.17.
Irini A. Stamatoudi, “The European Court''s Love-Hate Relationship With Collecting Societies”, European Intellectual Property Review, 1997,p.291.
Paul L.C. Torremans，Irini A. Stamatoudi, “Collecting Societies: Sorry, The Community Is No Longer Interested”， 22 European Law Review ,1997, pp.352-359.
WIPO: 《版权和相关权的集体管理》，载http://www.wipo.int/cn/about-ip/about_collective_mngt.html。严格说来，一国著作权集体管理组织对外国国民的歧视时，外国国民能够基于知识产权国际公约寻求救济还存在不确定性。虽然相关的知识产权国际公约中都强调国民待遇，但是集体管理组织作为民间机构以各种借口歧视外国国民不提供“国民待遇”，并不属于政府行为。
U.S. AFJ2 Memorandum , p.15.
Heather Rosenblatt, “Copyright Assignments: Rights and Wrongs - The Collecting Societies'' Perspective”, Intellectual Property Quarterly, 2000, p.192..
Tony R. Martino，Dexter Moseley， “PPI and Performance Rights Organisations: Half-Sisters In Copyright – Partners In Anti-Trust”， European Intellectual Property Review 1988，p.154. 作者强调一揽子许可协议的必要性。不过，并非唯一工具。如果给予预先使用、事后根据使用量来收取许可费，显然也是一种替代模式。
CBS v ASCAP, 400 F. Supp. 737 (S.D.N.Y. 1975)是两个同意判决后第一起对ASCAP的一揽子许可提出严肃挑战的案件。这一诉讼持续了十年，最终美国最高法院在CBS v. ASCAP, 441 U.S. 1 (1979)认为应该按照反托拉斯法上合理性规则考虑一揽子许可的问题。
Ministère Public v. Tournier， ECR 2811 转引自。Irini A. Stamatoudi, “The European Court''s Love-Hate Relationship With Collecting Societies”, European Intellectual Property Review, 1997,p.294. 不过， Irini认为SACEM案认同拒绝拆分许可的做法值得怀疑。
Emily Lui, “The Eurovision Song Contest: A Proposal For Reconciling The National Regulation of Music Collecting Societies and The Single European Market”, Entertainment Law Review, 2003, p.73.
Irini A. Stamatoudi, “The European Court''s Love-Hate Relationship With Collecting Societies”, European Intellectual Property Review, 1997,p.295..
U.S. AFJ2 Memorandum , p.15 .
所谓Per-program License是指a license the fee for which varies depending on the number of programs or other agreed-upon portions of the users’ transmissions that contain music licensed by ASCAP. （ Sections II(K) and (N) of the AFJ2）
U.S. AFJ2 Memorandum, p.24.
Noel L. Hillman，“Intractable Consent: A Legislative Solution to the Problem of the Aging Consent Decrees in United States v. ASCAP and United States v. BMI ”，8 Fordham Intell. Prop. Media & Ent. L.J. 733， Spring, 1998，p.743.
AFJ2 Section II Definitions L. "Per-segment license" means a non-exclusive license that authorizes a music user to perform any or all works in the ASCAP repertory in all segments of the music user''s activities in a single industry, the fee for which varies depending upon which segments contain ASCAP music not otherwise licensed for public performance.
U.S. AFJ2 Memorandum p.26。
AFJ2 Section VII(A)(2).
代表性的案例是Zenith Radio Corp. v. Hazeltine Research, Inc., 395 U.S. 100 (1969)
AFJ2 Section IV(H). 这一点与AFJ相同，但是AFJ2明确了法院在一定情况下可以要求被许可人接受此类收费方式。
现在国际范围内大量的集体管理组织都提供了各自的许可费标准，这也就使得相关行业能够找到一个相对一致的标准。比如，德国通常认为10％的许可费标准是合适的国际上也比较认可这一比例。Josephine Liholm，“GEMA AND IFPI”，European Intellectual Property Review，2002 ，p.113.美国ASCAP对于主要的电台用户的一揽子许可的许可费标准通常是毛收入的1.615 ％。而对于所谓的Program Licensing （Mini Blank License）则有更复杂的标准。Michael A. Einhorn, “Intellectual Property and Antitrust: Music Performing Rights In Broadcasting”, Columbia-VLA Journal of Law and the Arts , Summer, 2001, p.360.
Lucazeau v SACEM(.1989), 10/88, 241/88, 242/88, Celex No. 688J0110.
欧洲法院在SACEM的一系列案件中（ Case 110/88, SACEM v. Lucazeau; Case 241/88, SACEM v. Debelle; Case 242/88, SACEM v. Soumagnac; Case 395/87, Ministère Public v. Tournier: all at ECR 2811; 4 CMLR 248 (""Lucazeau, Tournier and Others").）讨论了高额许可费的问题。原告认为SACEM在法国收取的许可费明显高于其他成员国的类似集体管理组织的收费标准。法院同意基于垄断地位的组织索要过分高昂的许可费，应当受到86条的制约。但是，在有合理的理由的情况下，并不禁止这种行为。Irini A. Stamatoudi, “The European Court''s Love-Hate Relationship With Collecting Societies”, European Intellectual Property Review, 1997,p.294.
SACEM 提出多种理由证明这一价格是合理的：1）传统上法国版权法提供较高的保护水平；2）法国DISCOs服务的价格更高；3）法国习惯上的收取许可费的方法需要更高的运营成本。作为对抗，DISCOs认为法院应该参考超级用户（比如电台）对于录音作品的利用所支付的较低的许可费，认为超级用户受到了优惠而公平的待遇。 法院否定了反对方的理由，认为原告理由充分。
Irini A. Stamatoudi, “The European Court''s Love-Hate Relationship With Collecting Societies”, European Intellectual Property Review, 1997,p.294.
英国The 1956 Copyright Act建立了The Performing Right Tribunal ， 1988年版权法将其更名为The Copyright Tribunal，并拓宽其管辖范围。任何被许可人认为许可协议条款不公平，都可以向CT提起“诉讼”。德国专利局设立一个仲裁机构。The Arbitration Board虽然有专利局设立，但是属于独立的机构，不受任何政府机构的直接约束。仲裁机构负责对用户和集体管理组织之间的许可合同纠纷进行仲裁。未经仲裁，不得直接起诉到法院。仲裁机构仅仅提供咨询性的意见，对双方没有约束力。如果双方不服，可以依法向法院提起诉讼。据报道这一机构运行得相当良好。 德国的反垄断机构也对集体管理组织进行监管。法国The French Minister for Culture对集体管理组织的成立也采取控制。The Minister负责授权设立任何集体管理组织，并监督其活动。集体管理组织的章程必须送交the Minister审核。Emily Lui, “The Eurovision Song Contest: A Proposal For Reconciling The National Regulation of Music Collecting Societies and The Single European Market”, Entertainment Law Review, 2003, p.77..
现在，国内也有建议成立版权仲裁委员会、版权调解委员会或者版权裁判庭。参见周林： 《对我国版权集体管理条例立法的探讨和建议》，载《知识产权研究》， 第15卷，282页，北京，中国方正出版社，2004年。笔者倾向于直接指定中国现有的某一法院作为处理权利人、用户和垄断组织就许可条件无法达成一致所产生纠纷的法院，没有必要成立所谓的专门机构。
参见Emily Lui, “The Eurovision Song Contest: A Proposal For Reconciling The National Regulation of Music Collecting Societies and The Single European Market”, Entertainment Law Review, 2003, p.77..
参见美国司法部与ASCAP达成的The 1950 Consent Decree, Section IX.
U.S. AFJ2 Memorandum, pp.32-33.
The 1988 Copyright, Designs and Patents Act取消的法定许可费率。Robert Montgomery, “Central Licensing of Mechanical Rights In Europe: The Journey Towards The Single Copyright”, European Intellectual Property Review, 1994， p.199.
美国1908年版权法规定音乐作品的机械复制权的许可费为每个复制件2美分。这一标准一直持续到1978年。Robert P. Merges, “Contracting into Liability Rules: Intellectual Property Rights and Collective Rights Organizations”, 84 Calif. L. Rev. 1293, October 1996 , p.1309.
Robert P. Merges, “Contracting into Liability Rules: Intellectual Property Rights and Collective Rights Organizations”, 84 Calif. L. Rev. 1293, October 1996 , p.1308.
参见 国家版权局 关于颁发《
出版文字作品报酬规定》的通知(国权〔１９９９〕８号，1999.06.01)）。
ASCAP与其成员签署长期的协议，对于离开ASCAP的会员，在许可费分配上采取歧视态度。这样，新成立的BMI就非常难以吸引到足够多的权利人会员与ASCAP进行有效竞争。美国的最新的AFJ2中，要求授权不得超过五年。U.S. AFJ2 Memorandum, p.16.
AFJ2 Section IV(C) 禁止歧视不同的被许可人。
Irini A. Stamatoudi, “The European Court''s Love-Hate Relationship With Collecting Societies”, European Intellectual Property Review, 1997,p.294.
AFJ要求ASCAP提供音乐曲目，从而保证用户能够判断那些作品不是ASCAP的管理曲目。 AFJ2有更具体的公开要求。
比如前注13，中国音乐著作权协会与中国移动的联合，就显然具有市场联合的色彩。结果是，用户不再由独立谋求许可的动力，同时也限制了用户的选择自由。
AFJ2 Section IV(A)禁止ASCAP获取会员的除performance rights以外的权利。AFJ2禁止ASCAP获得其他类别的权利。而Heather 认为英国版权人的所有权利都可以交给集体管理组织管理。Heather Rosenblatt, “Copyright Assignments: Rights and Wrongs - The Collecting Societies'' Perspective”, Intellectual Property Quarterly, 2000, p.189.
1941年的同意判决要求ASCAP对于电台的许可是所谓的“直达听众的许可” （Through-to-Audience License.），即该许可涵盖该电台在地方的广播站的播放行为。AFJ2 进一步扩充了此类许可的适用范围，延及网络内容提供商、背景音乐提供商等。通过这一要求，有效制止ASCAP对作品传输的各个环节设置繁琐的许可控制。具体规定参见AFJ2 Section V Through-to-the-Audience Licenses.
在GEMA I O.J. L134/15）案中欧洲委员会集体管理组织要求会员将现在和将来的在全世界范围内的权利完全转让属于滥用市场优势的行为。Emily Lui, “The Eurovision Song Contest: A Proposal For Reconciling The National Regulation of Music Collecting Societies and The Single European Market”, Entertainment Law Review, 2003, p.73.
集体管理组织可以通过压低许可费标准的方式迫使竞争对手无法进入这一市场。Stanley M. Besen, “An Economic Analysis of Copyright Collectives”, 78 Va. L. Rev. 383 February, 1992, pp.399-400.
王晓晔: 《入世与中国反垄断法的制定》， 载《法学研究》， 2003年第2期， 125页; “防止知识产权滥用、规制与知识产权有关的垄断或者限制竞争行为的法律制度更是尚未真正起步”。王先林： 《日本关于知识产权滥用的反垄断控制及其借鉴意义》，载《知识产权》，2002年第2期，48页。
王晓晔: 《入世与中国反垄断法的制定》， 载《法学研究》， 2003年第2期， 125页。
《
中华人民共和国立法法》第
8条。
如果说著作权第8条的授权包含反垄断事项的立法授权，那此类授权显然属于所谓的“空白式授权”。关于此类“空白式授权”的不合理性的论述，参见黄贤宏：《关于我国授权立法制度的法律思考》， 载《当代法学》， 1999年第3期， 26-27页。
参见国家版权局：《
著作权集体管理条例》（2003年4月，征求意见稿），第
7、
12、
15、
21等条款。
胡晓群： 《<反垄断法>正分头起草 相关机构也在酝酿成立》， 载《深圳商报》，http://www.cctd.com.cn/html/detail/04/01/17/00010508/content.html?1077156050212，2004年1月17日
知识产权主管部门和竞争法主管部门共同监督集体管理组织是很正常的选择。英国政府的监督的一个途径是通过The Monopolies and Mergers Commission依据 Fair Trading Act 1973审查集体管理组织的经营，确保其不损害公共利益。另外一个途径是通过 Copyright Tribunal。德国虽然和英国不同，集体管理组织是基于版权立法的直接规定而产生。法律中规定了集体管理组织的全部义务、行为限制等。但是，集体管理组织的成立必须经过德国专利局和德国联邦卡特尔局的共同批准。Emily Lui, “The Eurovision Song Contest: A Proposal For Reconciling The National Regulation of Music Collecting Societies and The Single European Market”, Entertainment Law Review, 2003, .pp.75-76.
参见《
中华人民共和国著作权法》第
8条。
当然，对于第8条的授权也存在另外一种极端的解读方式：不论是信托、转让、普通许可、代理，只要是经过行政部门确认，就自然成为所谓的集体管理组织，取得独立的对外资格（包括诉讼）。这一解释与现行的法律框架冲突太大，本文并不认为立法者需要为集体管理组织开创如此的恶例。
版权(著作权)转让通常“是指版权所有权的转移，……，而不是指版权的暂时转移（即使用许可）”，参见郑成思：《版权法》， 303-304页，北京，中国人民大学出版社， 1997年8月第2版。
李明德、许超：《
著作权法》，246页，北京，法律出版社，2003年版。
从字面上看，该条似乎稍稍倾向于否定独占许可，因为如果获得了独占许可，集体管理组织也是以自己的名义为自己主张权利，而不是替权利人主张权利。
各种权利中心集中权利的目的不尽相同，有
著作权法第
8条意义上的“非营利”目的，也有可能完全是以盈利为目的。营利与否与这些权利中心是否会损害权利人和用户的利益，并没有本质上的联系。我们立法要求集体管理组织一律是非营利性，显然是一种武断的选择。所有的权利人都是以营利为目的加入集体管理组织，他们必然要求集体管理组织以可能的方式最大化其利益。成员的营利动机与组织的市场行为之间有着密切的联系，断然地否定组织的营利性没有现实意义。
1993年《最高人民法院民事庭关于中国音乐著作权协会与音乐著作权人之间的几个法律问题的复函》（最高法院对于个别集体管理组织的授权行为的认定也许是准确的，但肯定不能成为认定全部集体管理行为性质的依据）。
中国音乐著作权协会的《音乐著作权合同》第一条中要求“甲方（权利人）同意将其音乐作品的公开表演权、广播权和录制发行权授权乙方以信托的方式管理”。（合同文本参见社科院知识产权中心等主编：《知识产权办案参考》，第3辑，第140-141页，北京，中国方正出版社 2002年3月。
比如中国音乐著作权协会诉北京腾图电子出版社有限公司案，北京(2001)一中知初字第244号、中国音乐著作权协会诉广州网易电脑系统有限公司等案北京(2002)二中民初03119号；中国音乐著作权协会诉东方歌唱舞团案等。最后一案例没有查找到案号，相关介绍可以参见邵明艳、张晓津： ？？载《法律适用》， 2001年，第10期，56页。或 湛益祥： 《论著作权集体管理》，载《法学》，2001年第9期， 45页。
周林： 《谈谈版权法的修订》，载 http://www.chinaiprlaw.com/lgxd/lgxd15.htm。周俊强： 《著作权集体管理的法律性质》，载《法学杂志》， 2003年第3期，47页；毛牧然、周实： 《论著作权集体管理制度》，载《当代法学》， 2002年第5期， 62页；湛益祥： 《论著作权集体管理》，载《法学》，2001年第9期， 45页。
周俊强： 《著作权集体管理的法律性质》，载《法学杂志》， 2003年第3期，49页；湛益祥： 《论著作权集体管理》，载《法学》，2001年第9期， 45页。
Shane Simpson，Australia Report, Para.7.1. GENERAL 。
翟瑞卿： 《著作权集体管理的法律关系分析》，载《法律适用》， 2003年1－2期， 121页。
Tony R. Martino，Dexter Moseley， “PPI and Performance Rights Organisations: Half-Sisters In Copyright – Partners In Anti-Trust”， European Intellectual Property Review 1988，p.152.
PPL-Phonographic Performance Limited ， SESAC -Society of European Stage Authors and Composers 。Tony R. Martino，Dexter Moseley， “PPI and Performance Rights Organisations: Half-Sisters In Copyright – Partners In Anti-Trust”， European Intellectual Property Review 1988，p.152.
参见Shane Simpson，Australia Report,Ch.1-4。
Todd Hagins, “Robbing Peter Gabriel to Pay Paul''s Diner: Plunder, the Free Market, and the Fairness in Music Licensing Act”, 7 Tex. Rev. Law & Pol. 385, Spring, 2003. p.394.
许超：《我国著作权集体管理的立法现状》，载《中国专利与商标》， 2004年第1期 ，64页。
