与欧盟相比，美国反托拉斯法由于奉行“消费者利益保护”的宗旨，其最终目的是优化配置资源，保护消费者，推动社会福利。[27]而且，自上世纪80年代以来，反对政府干预、主张自由经济活动的“芝加哥学派”（Chicago School）成了美国垄断政策的主流。美国反托拉斯执法机关担心忠实折扣领域内法律的不确定性可能阻碍有益的降价行为，所以美国反托拉斯法对忠实折扣的态度一向较为宽松，[28]体现为忠实折扣判例之少、原告胜诉之难。
（二）最新发展：审慎与收紧
1.欧盟的审慎态度
鉴于饱受非议的“本身违法原则”（perse illegality principle）可能禁止许多有利于竞争的折扣，也因为近年来欧盟的反垄断思想深受“后芝加哥学派”（Post Chicago School）的影响。欧盟委员会在2005年的《讨论稿》中指出，对滥用市场支配地位的行为，不应该适用“本身违法原则”。对忠实折扣应把评估重点放在其可能产生的排除竞争影响上，不应该再对“数量折扣”和“忠实折扣”这样的表面形式作区分。[29]在2008年提交经合组织的《关于捆绑折扣与忠实折扣的圆桌会议报告》（Roundtable on Bundled and Loyalty Discounts and Rebates）以及随后颁布的《指南》中，欧盟委员会明确表态将转而采用“效果原则”（effects- based approach）以全面评估具有市场支配地位的企业提供的忠实折扣是否产生潜在的反竞争影响。“效果原则”从而成为欧盟竞争执法机关依《欧共体条约》第82条（现《欧盟工作模式条约》第102条）进行执法的指导方针。[30]
“效果原则”在本质上是一种“合理原则”（rule of reason）。[31]从“本身违法原则”到“合理原则”的转变意味着欧盟对忠实折扣的态度渐渐趋于审慎。2009年5月的英特尔案应可作为例证，尽管欧盟委员会对有利于英特尔公司的证据的采信问题遭到了批评和质疑，但欧盟委员会长达500多页的裁决书至少说明了欧盟对忠实折扣等滥用行为的审慎态度。
2.美国的收紧趋势
随着美国民主党的上台执政，美国的反托拉斯执法理念发生了较大的变化。奥巴马新政下的美国司法部于2009年5月撤销了生效仅仅8个月的原司法部执法政策报告《竞争和垄断：在＜谢尔曼法＞第2条下的单边企业行为》（Competition and Monopoly： Single- Firm Conduct Under Section 2 of the Sherman Act），这一举措清晰地表明了新政之下司法部的态度：将对企业滥用市场支配地位遏制竞争和损害消费者的行为采取更为强硬的措施，并将在执法实践中重新适用最高法院的判例。这意味着美国对忠实折扣的干预力度将越来越大，美国反托拉斯执法的收紧态势在此得到了鲜明的反映。新近的马西姆脉搏血氧仪案[32]中，法院就判定被告泰科集团的忠实折扣违法。
三、欧美对忠实折扣的具体规制
在现实经济活动中，忠实折扣得到了广泛的应用。提供忠实折扣的市场主体包括在相关市场上具有市场支配地位的企业和不具有市场支配地位的企业。对于后者所提供的忠实折扣，其合法性毋庸置疑，竞争执法机关不会进行干预，因为这样的折扣行为不会对竞争产生负面影响。然而，提供忠实折扣的市场主体如果是具有市场支配地位的企业，在一定情形下，忠实折扣就有可能成为企业滥用其市场支配地位的工具，从而成为反竞争或损害消费者利益的行为，就很可能招致反垄断法的干预。
但是，即便是具有市场支配地位的企业提供的忠实折扣，也有合理合法的情况。只要它最终没有剥夺客户受益于有效竞争的权利，原则上应允许和鼓励企业以这种提供折扣的方式与客户分享企业利润。鉴于反垄断法仅可能将具有市场支配地位的企业提供的忠实折扣认定为违法行为，本文仅讨论具有市场支配地位的企业提供的忠实折扣。
如何区分构成激烈竞争的、值得鼓励的“好”的商业行为与不正当获取或维护垄断势力的、应受到谴责的“坏”的商业行为，历来就是各国竞争执法机关的工作重点与难点。在忠实折扣领域中的重大挑战是认定在何种情况下忠实折扣是真正有利于竞争的，又在何种情况下是反竞争的。欧盟和美国的学者与竞争执法机关在这方面作了许多有益的探索。
（一）欧盟的本身违法原则和效果原则
1.本身违法原则
本身违法原则，是指某些行为因其明显的反竞争性而被依法确定为违法，凡发生这些行为就认定其违法，而不再根据具体情况进行分析判断的分析原则。[33)
在以往的司法实践中，欧盟竞争执法机关大多采用“形式标准”来查处忠实折扣案件。例如在霍夫曼案中，霍夫曼－拉罗氏公司向客户提供忠实折扣的条件是，客户必须在规定的一段时间内向拉罗氏公司购买自己所需要的全部或大部分维生素产品。法院将该行为等同于独家交易看待并加以惩处，在这里，法院并不考虑折扣的大小。在米其林案[34]中，米其林公司向客户提供目标折扣，法院认为，任何以一定期间的购买量为条件提供的折扣都具有“诱引客户忠诚的效果”（loyalty inducing effects），都是违法的。在英航案中，欧盟委员会认为，忠实折扣如果有限制竞争的倾向，就足以证明具有市场支配地位的企业滥用其市场势力，[35] 其裁决已经得到了欧盟法院的认可。在“形式标准”之下，忠实折扣几乎成为招致反垄断法干预的一种折扣形式。有学者指出，欧盟竞争法对忠实折扣几乎确立了“本身违法原则”。[36]《欧共体条约》第82条也被普遍认为没有效率抗辩的余地。[37]还有学者指出，适用《欧共体条约》第82条审查忠实折扣是为了更加富有效率，但“本身违法原则”不仅无法有效查处忠实折扣，而且还将影响欧盟竞争政策在这一领域的未来发展。[38]
