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欧美忠实折扣比较研究及其对中国的启示

  

  第一,只要“有效价格”始终高于涉案企业的长期平均增量成本,忠实折扣通常不会受到干预。因为尽管涉案企业提供忠实折扣,“同等效率竞争对手”仍然可以在保障利润的情况下参与竞争;


  

  第二,当“有效价格”介于平均可避免成本与长期平均增量成本之间时,对忠实折扣是否干预则还有赖于进一步的考察。例如,考察是否存在阻碍“同等效率竞争对手”扩大产能或进入市场的其他因素;


  

  第三,当“有效价格”低于平均可避免成本时,一般来说,忠实折扣将受到干预。因为即使是“同等效率竞争对手”也难逃被排挤的厄运。[45]正如美国著名的经济学家阿里达和特纳(Areeda & Turner)所言,平均可避免成本是企业价格决策的下限,企业若非出于排除竞争对手的目的,将价格定在平均可避免成本之下是毫无道理的。[46]


  

  总体而言,追溯折扣比增量折扣更容易增强客户的忠诚度,排除竞争效果更为显著。因为涉案企业如果提供的是追溯折扣,客户即使只向其他供应商购买很少量的商品,都有失去追溯折扣的可能。客户为了能稳妥地获得追溯折扣,就不敢也没有兴趣向其他供应商购买产品。原则上,追溯折扣在达到“购买量”之前最后一件产品上的潜在排除竞争效应最强。然而,欧盟委员会认为,评估追溯折扣中的客户忠诚度时,不仅要考量最后那件产品对竞争的影响,还要考量忠实折扣对实际或潜在的竞争对手的排挤。一般来说,忠实折扣占产品总价的比重越大,企业为忠实折扣设定的“门槛”越高,“门槛”下的诱惑就越大,就越能排挤实际或潜在的竞争对手。


  

  此外,欧盟委员会认为很必要认定忠实折扣是采用“个性化目标”还是“标准化目标”。在“个性化目标”的情况下,涉案企业根据不同客户设定的“门槛”使客户难以转向其他供应商实行购买,形成最大的“购买忠诚度”。相比之下,在“标准化目标”的情况下,一致的“门槛”对于一些购买量较小的客户来说可能太高,对于一些购买量较大的客户来说又可能太低,所以增强“购买忠诚度”的作用就相当有限。然而,如果企业设定的是一个接近大多数客户产品需求临界的“统一门槛”,也可能产生排除竞争的后果。[47]


  

  托姆勒案[48]被认为是欧盟竞争执法机关改变传统的“形式标准”,转而采用“效果原则”查处忠实折扣的标志性案例。托姆勒公司是一家生产自动退瓶机的挪威企业。1998年以来,托姆勒在其本国市场和欧洲经济协会5个成员国的自动退瓶机市场上占有80%以上的市场份额。2001年,它的德国竞争对手普罗肯特公司诉称托姆勒利用追溯折扣等手段排挤竞争对手。欧盟委员经调查,于2006年裁定托姆勒的“个性化目标”追溯折扣排除了有效竞争,构成滥用行为,处以2.4千万欧元的罚款。与以往不同的是,欧盟委员会在该案的审查过程中增加了许多经济分析,即遵循“效果原则”不仅评估托姆勒的追溯折扣在相关市场上的影响,比如托姆勒市场份额稳定有加,竞争对手被兼并或破产退出市场,潜在的竞争对手难以进入市场等因素;也考量了托姆勒提出的经济抗辩理由。[49]


  

  (二)美国的“掠夺性定价分析规则”


  

  “掠夺性定价分析规则”(antitrust,s ordinary predatory pricing rule)是指反垄断执法机关运用“价格-成本测试”和“弥补损失理论”分析评估掠夺性定价行为的规则。目前,美国反托拉斯执法机关一般将忠实折扣类比为“掠夺性定价”(predatory pricing),借用“掠夺性定价分析规则”评估涉案企业的忠实折扣,这里采用的成本基准是平均可变成本(Average Variable Cost)。[50]具体而言,美国反托拉斯执法机关将运用“价格-成本测试”分析比较涉案企业的产品价格是否高于其相应的平均可变成本;当产品价格低于其平均可变成本时,将进一步评估涉案企业是否有可能在将来收回因提供忠实折扣所致的“损失”。


  

  与欧盟相比,美国学界关于忠实折扣的探讨相对较少,司法判例也较少。到目前为止,美国最高法院还没有忠实折扣方面的判例,对忠实折扣的指控也都是因请求三倍损害赔偿的私人而发起。法院的困难在于如何认定这类折扣是反竞争的行为。


  

  美国涉及忠实折扣的最早案例是巴里莱特缓冲器案。[51]在核电厂使用的缓冲器市场上,作为全美核电厂惟一认可的缓冲器机械生产企业,太平洋科技公司的市场份额很大,约占83%。格林内尔公司是缓冲器市场上的大客户,一直以来,它致力于扶持原告巴里莱特成为缓冲器的替代供货商。太平洋公司以格林内尔向太平洋公司购买很大数量(接近格林内尔前两年的全部购买量)的缓冲器为条件提出折扣计划,格林内尔同意了,巴里莱特最终只好放弃了进入缓冲器市场的打算,并对太平洋公司和格林内尔之间的折扣行为提出诉讼,称其违反《谢尔曼法》第2条。但是,美国联邦地方法院和上诉法院两级法院都驳回了原告的诉讼请求。因为法院借用传统的“掠夺性定价分析规则”,运用“价格-成本测试”,结论是太平洋公司的最终价格高于相关成本,并非掠夺性,最后认定太平洋公司的折扣没有违法。


  

  第二个案例是康可德发动机案。[52]布伦专门制造、销售用于观光游览船的发动机,并占有约75%的市场份额。自20世纪80年代以来,布伦公司采取折扣策略,即只要制船商同意在一定时期内从布伦公司处购买发动机,并且购买量占到该制船商所需全部发动机的一定比例,那么其购买的全部发动机就可以都享受到折扣优惠。由于多数制船商的客户首选布伦公司的发动机,制船商原本就必须向布伦公司购买较大数量的发动机。布伦公司在船尾发动机市场上提供的折扣导致了康可德公司等几家造船商的共同指控。原告认为,布伦公司提供的折扣将诱使制船商购买更多的发动机。陪审团作出支持原告的裁决,但上诉法院推翻了该裁决。法院认为,购买协议不是排他性的,制造商可以从别处购得40%的发动机,同时还不影响它从布伦公司获得忠实折扣,而且,其他发动机制造商也可以提供更诱人的折扣与布伦公司展开竞争。虽然法院并没有明确指出,原告败诉的关键原因是没能证明布伦公司的价格低于成本,但是法院很明显地将“高于成本的价格”(above- cost price)推定为合法的价格。



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