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欧美忠实折扣比较研究及其对中国的启示

  

  通过横向、纵向两个维度的比较考察,我们认为,欧美关于忠实折扣的做法对中国的相关规制至少有以下几点启示。


  

  (一)对执法者的启示


  

  第一,应将忠实折扣的审查范围限定于具有市场支配地位的企业提供的忠实折扣。也就是说,如果忠实折扣的市场主体是不具有市场支配地位的企业,忠实折扣不应该受到审查,以免打击有利于竞争的降价行为。


  

  第二,审查具有市场支配地位的企业提供的忠实折扣时不能持偏颇的态度,应适用“合理原则”进行个案分析与评估。换言之,对涉案忠实折扣既不能适用“本身违法原则”,也不能适用“本身合法原则”进行形式上的评估,而应该对每个具体的忠实折扣案件展开客观、合理的分析。


  

  第三,对涉案忠实折扣应一分为二地客观审查,既要评估它的反竞争后果,也要评估它的客观合理性和效率;还应全面、充分地权衡忠实折扣对于竞争和消费者利益的正面效应以及负面影响。只有当正面效应无法抵销负面影响时才查处该忠实折扣。在这方面,应该多借鉴欧盟的“效果原则”。


  

  第四,评估的重点应放在涉案忠实折扣的“排除竞争后果”之上,衡量标准和评估方法等应该借鉴欧美尤其是欧盟的做法,具体如下:


  

  (1)可将“同等效率竞争对手”设定为衡量标准。原则上,只有在将“同等效率竞争对手”排除出相关市场的情况下,忠实折扣才是反竞争的。如果由于忠实折扣导致效率低下的企业失去交易机会并最终退出市场,那是因为这些竞争对手缺乏效率,在质量和技术性能等方面竞争不力,不能提供更具竞争力的价格,这种忠实折扣因为缺乏反竞争影响不应该被禁止。[63]


  

  中国反垄断法要保护的是竞争过程,除非所有的竞争源头即将被消除,竞争者尤其那些效率低下的竞争者不受保护。在这点上,我们应与欧盟达成共识。


  

  (2)充分运用“价格-成本测试”的经济分析工具。经济分析与法学分析相结合已成为反垄断立法、执法的新特点,美国借“掠夺性定价分析规则”运用“价格-成本测试”的做法反映了美国对经济分析方法的重视。欧盟的做法更清晰地展示“价格-成本测试”的操作步骤,尤其是成本基准的采用、“相关需求”的界定和“有效价格”的估算对中国的反垄断相关执法都很有借鉴意义。


  

  (3)在成本基准方面,中国应借鉴欧盟的做法,即采用长期平均增量成本和平均可避免成本。根据“相关需求”和“参考期”等估算出“有效价格”与具有市场支配地位的企业的成本基准相比较后的结果处理方面也应借鉴欧盟的做法:当“有效价格”高于具有市场支配地位的企业的长期平均增量成本的,不予干预涉案忠实折扣;当“有效价格”介于平均可避免成本与长期平均增量成本之间时,进一步关注是否仍有其他因素阻碍“同等效率竞争对手”的进入市场或扩大产能;当“有效价格”低于平均可避免成本时,可以初步认定忠实折扣能够排挤竞争对手,但还需要结合其他具体因素进行综合评估。


  

  此外,鉴于追溯折扣较增量折扣、“个性化目标折扣”较“标准化目标折扣”对于竞争的损害更显著,对追溯折扣的态度应严于对增量折扣的态度;对“个性化目标折扣”的态度应严于对“标准化目标折扣”的态度。


  

  第五,如果某一涉案忠实折扣已被认定具有反竞争后果,在作出查处决定之前,还应审查涉案忠实折扣是否有充分的“正当理由”。“正当理由”包括客观合理性和经济效率方面,例如分享经济效率、避免“套牢”等。同时应审查涉案忠实折扣是否是为实现经济效率所必不可少的、该经济效率是否足以抵销忠实折扣对竞争和消费者福利的负面影响以及忠实折扣是否全面消灭竞争源头等因素。


  

  第六,应为忠实折扣设立一个“安全港”。欧盟“软性安全港”的经验值得借鉴,即对“有效价格”保持在长期平均增量成本之上的忠实折扣,一般不予干预。也就是说,应允许具有市场支配地位的企业以此为“安全港”,根据“有效价格”的估算规则预先自我评估拟实施的忠实折扣对竞争的影响,并自我约束不利于竞争的忠实折扣。如此,既可以节约执法资源,也可以为具有市场支配地位的企业的定价决策提供指引,还可以鼓励企业推出有利于消费者的定价机制。


  

  (二)对立法者的启示


  

  鉴于以上考察,中国应将忠实折扣置于“滥用市场支配地位”的框架之下评估。中国刚出台不久的《反垄断法》第17条是关于“滥用市场支配地位”的专项规定,其第6款的规定“没有正当理由,对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”涵盖了对忠实折扣的规制。忠实折扣的性质可以合理地界定为“价格歧视”,但规制方面缺乏可操作性,所以有必要作出细化的规定。


  

  中国立法机关或竞争执法机关应借鉴欧盟的做法尽快颁布反垄断法关于忠实折扣问题的实施细则或指南,宜遵照上述的执法启示针对忠实折扣的界定、规制原则、衡量标准、分析方法、抗辩理由、“安全港”问题和举证责任等实体、程序方面诸事项作出具体的、可操作的规定。



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