哈耶克认为,人类社会两种秩序分别奉行两种规则:自我生成秩序对应正当行为规则,特点在于目的独立性(end-independent);与之相对的,是目的依附(end-dependent)的组织规则。前者构成私法社会(private law society)的根基,后者则服务于政府组织的公法社会。[14]
私法规则之目的独立,与它所服务的自由秩序互为表里。“自由社会的一个特征,是人们目的的开放性。”[15]换言之,自由社会中,个人目的多元并存。没有任何人拥有如此全面的知识,以至于有能力设计一个满足所有人目的的秩序。因而,自由秩序之形成,必定不是人为设计的结果,只能是无数个人行为的自发产物。既非刻意造就,自由社会就不可能为某一具体目的而存在,毋宁说,它之所以是值得维护的,是因为惟其如此,各种互不相同、甚至相互抵触的个人目的才能和谐共存于同一社会秩序之中,更不必担心因为与“社会目的”不相容而被取缔——社会并无自身目的。目的独立的自由秩序需要同样性质的法律规则与之配套。在自由社会,每个人以自己的行为追求自己的目的,他们在此过程中共同遵守的规则,必定超然于任何人的具体目的。这意味着,作为正当行为规则的私法规范,是目的独立的。因此,表述在法典中的民法规范,只是各人实现自己目的的条件,如果被抽去了目的独立之特性,势将沦为目的依附性质的管制规则。哈耶克指出,以组织规则的逻辑对待私法规范,这是“促使自由社会的自我生成秩序逐渐转向极权的组织秩序的主要原因之一。”[16]
(二)民法典的目标读者
无论立法者是谦虚内敛、容让自治,还是雄心壮志、锐意管制,最终都必须通过立法作品而展现。一般来说,创作者对于作品寄予何种期望,就会设定何种人群为其目标读者。此处所要讨论的问题因而是:法典自治或管制之功能定位不同,立法者会如何选择目标读者,又将如何对待总则?法律的意义在于适用,因此,构成法典潜在读者的,无非是民众(适用对象)与法官(适用者)两类。
私法自治下,民众法律关系之形成,取决于行为人意志,因此,如果立法者对自治理念有足够的尊重,就不会指望通过法典来改变民众生活,而倾向于将其定位为裁判法,此时,负裁判之责的法官往往成为法典的目标读者。德国民法典即其著例。为了提供尽可能准确高效的裁判依据,德国民法典并未过多照顾民众的理解问题,有意舍弃了欧陆其他法典通俗性的特点,代之以精确但抽象的语言与技术,总则编之设置,亦是此等考虑的结果。[17]
与之不同,1949年以后的中国大陆立法一直以通俗化为基调,直到近年制定《物权法》,草案修订要求仍然是,“尽可能规定得具体一些、通俗一些,力求让群众看得懂、能掌握”。[18]以法律外行“看得懂”为努力方向,其预设读者显然不会是法律专家(法官),只能是民众。而民法规范之所以要让普通民众读懂,用民法起草小组成员魏耀荣先生的话说,就是“使人们懂得如何去行使自己的权利”。[19]类似高论,依稀可闻之于17世纪,其时,“利维坦”的崇拜者霍布斯(ThomasHobbes)即认为,“法律……用处不在于约束人民不做任何自愿行为,而只是指导和维护他们,使之在这种行为中不要由于自己的鲁莽愿望、草率从事或行为不慎而伤害了自己。”[20]
乍看之下,由于民法与民众利益密切相关,令法典易于读懂的要求顺理成章。相应地,以民众为读者以及随之而来的法律通俗化,也就理所当然表现了立法者“心系百姓”、“造福万民”的谦卑姿态。由此反推,法律若是使用大量外行不知所云的专业术语,当属精英阶层知识垄断之举无疑,与民主观念背道而驰。
吊诡的是,历史显示,在法律通俗化的主张者中,几乎看不到纯正的民主主义:霍布斯固然是君权至上的鼓吹者,[21]以通俗著称的法国民法典,其主事者更是同样著名的专制君主。实际上,当权力者竟然假定民众不懂得如何行使自己的权利时,无异于宣称,他们比民众自己更清楚其利益所在;而如何行使自己的权利竟然都要听从权力者居高临下告知的社会,若非要称其为“民主”,恐怕亦只是黑色的政治幽默。至于构成民法生命的自治,则基本上是无从谈起了。在此意义上说,温情脉脉的通俗易懂之追求,其实不过是中国传统政治智慧的现代升级版,差别仅仅在于,“民可使由之,不可使知之”的为政戒律,被改装成“为使由之,而使知之”的开明圣治。路径重置,目标不变,亘古传承的,是“使由之”的精神内核。[22]
立法技术上,以民众为读者的法典,一般不会对总则体例感兴趣,因为总则规范过于抽象而难以为外行理解;如果法律更以改变民众生活为目的,抽象难懂的体例安排亦不会是合目的性的选择。德国纳粹时期的“民法革新”为之提供了最有力的佐证。
纳粹党执政后,发起了声势浩大的“法律革新”(Rechtserneuerung)运动,司职其事者,是1933年成立的德意志法律研究院(AkademiefürdeutschesRecht)。[23]其中,民法革新的目标是:彻底告别十九世纪奉行逻辑体系、疏离生活实际的旧法典及其法律教义观念,根据民族社会主义世界观的精神制定一部新法典,以便重塑民众的日常生活。[24]相应地,新法典的重点之一,是从形式、风格与内容各方面充分实现民法的通俗化与大众化。[25]在此背景下,1942年,柏林大学教授黑德曼(J,W,Hedemann)领导的“人民法典委员会”拟定完成并出版了《人民法典》(Volksgesetzbuch)第一部分,内容包括“基本规则”(Grundregeln)与第一编“人民同志”(Volksgenosse)。基于“生活重于理论”的理由,《人民法典》舍弃了旧法典的总则编,而新设“基本规则”之编制。[26]关于“总则”与“基本规则”的关系,黑德曼曾作如下说明:
1896年法典的总则意在统领其后各编,人民法典的“基本规则”亦有此意,不仅如此,后者追求更多,除法律方面的考虑外,尚以通俗化为要。……人性化的通俗更难实现,这正是“基本规则”区别于1896年法典总则的基本之点。“基本规则”不仅意在指示法律教育之途径、对法官与学者作出指令,就其自身而言,它至少还想要摒弃如下观念:法律只是当事人纠纷的裁断规则与法官的适用规则。毋宁说,有如海因里希·雷曼(HeinrichLeh-mann)在意见书中指出的,其意义更在于,“基本规则第一节——即言简意赅的第1至18条——为人民同志提供集体共同生活的准绳(Richtschnur)、揭橥日常法律活动的行为准则(Verhaltensmaβregeln),此亦称基本原则,立法者的指导思想(Leitgedanken)体现其中,并统率其后人民法典无论是六编还是八编的各项具体规定。”实际上,这是对于其后各编组成部分的另外一种“统领”。[27]
不过,以管制为目的的立法固然会选择通俗化的风格并且倾向于舍弃总则,反向推论却未必成立。《瑞士民法典》的起草者明确表示以通俗化为其追求,[28]而无证据表明,它同时伴随着管制之强化。其通俗取向之原因,除了幸运地拥有博学并务实的胡贝尔(EugenHuber)作为法典唯一起草者外,[29]另有一个重要背景是,法典制定时,多数判决依然由非专业法官(Laienrichtern)作出,法律职业的大众化特征极为显著,此时,立法者纵然将读者设定为法官,亦不可能与早已得到学说汇纂法学洗礼的德国相提并论。[30]
在实质理由方面,《瑞士民法典》的立法资料显示,之所以舍弃总则体例,主要基于以下考虑:第一,大部分州法并无总则编的设置而且无意于此。1893年11月17日的一份调查备忘录表明,只有两票赞同设置总则编,其他均是反对。非但如此,1894年10月31日联邦法院在其评估报告中,对总则编亦持否定意见。第二,就内容而言,总则主要包括权利主体、权利客体与权利的得丧变更。其中,权利主体不妨规定于人法之中,该处置且与随后的亲属法在外观上更具紧密联系;物作为物权客体置于物权编,亦足令法律关系联接更显紧凑。如此一来,总则唯剩权利的得丧变更而已,即使对于这一部分,亦能找到更为妥适的处理方式。第三,总则规范所面临的难题是,它如何能够无差别地适用于各种具体情形?实际上,许多总则的一般规定,在适用于具体法域时,不得不依情势作出调整甚至几乎无从适用。例如,法律行为错误对于亲属法,较之于物权法或债法,意义即相去甚远。结果反倒是,原本意在简洁的总则技术,却使局势变得更加复杂。因此,更为务实的处理方式是,将法律规范置于典型适用领域,然后扩及至边缘地带,比如,将错误规则置于债法。其他诸如取得时效、消灭时效等制度,亦同此理。[31]