实际上，只要存在明确的物债二分，变动物上权利之行为与负担债上义务之行为的分离便是题中之义，无论立法者的独断意志有多强大，都不可能在承认物债二分的前提下，逻辑周延地否认物权行为的独立性。在此意义上说，中国大陆立法虽然混乱，但物债二分的基本格局已然确立，“任督二脉”[89]隐约可见，未曾打通，只是因为功力尚浅。
(二)财产行为与身份行为
即便承认债权行为与物权行为的分离，亦未必意味着，法律行为概念能够成为整部法典的公因式，因为，从中抽象出来的法律行为，显然是以财产行为为其原型，它在多大程度上能适用于身份行为，尚需检讨。
《合同法》虽然包含大量本属法律行为一般规定的内容，但它明显对成为整部民法的公因式没有兴趣，第2条第2款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”实际上，即便是德国法上的法律行为，适用于身份行为时，亦存在诸多例外，大者如无分离及抽象原则问题、排除代理、形式自由被大幅限缩；小者如不能附条件期限、错误等瑕疵不影响行为效力，等等。也正是在此意义上，苏永钦教授建议，将《德国民法典》的括号一分为二，以财产法通则与人法通则分别统领民法的两大领域。[90]
管见以为，身份行为固有其特殊之处，但基于以下三点理由，仍不妨统辖于法律行为概念之下：其一，法律行为要旨在于，根据行为人意志实现相应法律效果，其所负载的私法自治理念，亦应贯彻于去管制化的身份法以及以身份为基础的继承法领域，婚姻自由与遗嘱自由即其著例。同时，纵使依托亲权或监护而建立的法定代理制度，其实亦诸多与法律行为代理相通之处。若在法律行为之外单独建立身份行为规则，对于私法自治之弘扬，未必更为有利。其二，继承法所处理者，固然多属财产问题，即便是在典型的身份法领域，亦含有大量的财产规范，原则上，有关得丧变更之问题，当然适用财产法的一般规则。其三，在技术上，纯粹身份行为，同样是以法律行为为其原型，如有关行为能力之考量(《婚姻法》第6条之结婚能力、《收养法》第6条之收养能力)，婚姻无效、可撤销的事由与效力(《婚姻法》第10-12条)，收养无效事由与效力(《收养法》第25条)等等。基本上，仍可视身份行为为法律行为的特例，正如债权行为、物权行为皆是法律行为的特例，不必另立门户。
(三)小结
如果把讨论语境抽离，完全可以宣称，物权行为之承认绝非必要，只不过，当立法一方面在物债二分的基础上展开，另一方面却又舍弃分离原则时，其规范体系的捉襟见肘，恐怕也就无可避免了。既然采分离及抽象原则的规范技术更能适应现实社会的复杂性，[91]似乎也就没有理由强将意志自由阻隔于物权变动大门之外。同时，身份行为虽个性突出，但基于去管制化的需要，将其统辖于奉行自治理念的法律行为概念之下，也许亦无不可。本文因而认为，把法律行为作为整部民法的公因式提取，对于中国大陆未来的民法典而言，仍有其可取之处。当然，在此之前，首先需要对既有立法，如《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《婚姻法》、《收养法》、《继承法》等作大幅调整，以消除已然存在的诸多冲突。
四、结 论
一般来说，适于培植民法典总则编的土壤，至少应该具备自治理念得到足够尊重、训练有素的法律家共同体足够强大两项条件，对此，中国大陆均付诸阙如。即便如此，立法者依然选择了德式总分则体例。管见以为，此举虽有违目的理性，却倒也不必放弃。
奉自治理念为圭臬的法典，不以管制民众行为为目的，毋宁旨在为法官提供尽量精确高效的裁判技术，德国民法典形式理性之追求，端在于此。不过，在科学理性的牵引下，德国民法典在提取公因式时，似难免过度抽象之嫌。本文以为，除法律行为依然不妨维持其总则地位外，其余各部内容，均宜应重做安排：权利主体独立成编，置于法典编首；作为物权客体的物归诸物法；诉讼时效、权利担保、自力救济等落户债法；法典前后增设序章与附则，前者规定权利行使的一般原则及必要的法源规范，后者则处理时间的计算、法典时空效力等附随问题。如此，总则编就势直接改称“法律行为”，位列第二编，居权利主体之后。
【作者简介】
朱庆育，1973年8月生，法学学士（1994，中国政法大学），法学硕士（1999，中国政法大学），法学博士（2002，中国政法大学），研究兴趣主要集中于民法学与法学方法论。2003年9月破格晋升为副教授，现任职于中国政法大学民法学研究所。
【注释】W ilhelm W indelband, Lehrbuch derGeschichte derPhilosophie, 14, Auf,l, Verlag von J, C, B, Mo-hr (PaulSiebeck) Tübingen, 1948, S, 316f,f.
参见(德)韦伯：《法律社会学》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2005年版，页26-27。
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易继明访谈：“学问人生与人生的学问——访著名民法学家梁慧星教授”，载易继明主编：《私法》(总第6卷)，北京大学出版社2004年版，页39。
苏永钦：“社会主义下的私法自治——从什么角度体现中国特色？”，载氏著：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，页91。
王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由？总则编》，法律出版社2005年版,页9(熊谞龙)。
参见苏永钦：“民事立法者的角色——从公私法的接轨工程谈起”，载氏著：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，页28。
苏永钦,见前注,页91；朱庆育：“物权立法与法律理论”，《中外法学》2006年第1期，页8以下。
苏永钦：“现代民法典的体系规则”，《月旦民商法杂志》第25期，2009，页9-10。苏教授的较早研究则可参见：“私法自治中的国家强制——从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向”，载氏著：《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社2002年版,页1以下。
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(英)霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，杨昌裕校，商务印书馆1996年版，页270。
相应地，在法律理论方面，霍布斯亦是“命令论”的先行者。在他看来，“法律是一种命令，而命令则是通过语言、文字或其他同样充分的论据发布命令的人之意志的宣布或表达”。霍布斯，同上注，页210。
光绪33年(1907年)，大清政府决定编纂民律。在“编纂民法之理由”中，首先被提及的是：“凡私法上之法律关系须用法律明示，使人民知之与使人民由之也,不然则易生无益之争议而害及国家之秩序矣。”参见张生：《中国近代民法法典化研究(1901-1949)》，中国政法大学出版社2004年版，页65。
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S, Boehmer, Fn,, S, 73.
S, Zitelmann, Fn,, S, 2f；f Boehmer, Fn,, S, 73.
S, Zitelmann, Fn,, S, 2.
关于客观法的一般理论,德国民法典1881年的分编草案(Teilentwurf)曾在“客观法”标题下以40条的篇幅详细规定于总则编的第一章。Albert Gebhard, Allgemeiner Tei,l Teil 1, in: Werner Schubert(Hrsg, ), DieVorlagen derRedaktoren für die erste Kommission zurAusarbeitung des Entwurfs eines BürgerlichenGesetzbuches, Walter de Gruyter& Co,, 1981,待得1888年的第一草案时,第一章标题更为“法律规范”,篇幅缩至2条,内容分别是法无明文规定之法律关系的法律适用以及习惯法问题。Entwurf eines bürgerlichen Ge-setzbuches für dasDeutsche Reich, 1, Lesung, amtlicheAusgabe, Verlag von J, Guttentag, 1888, 1894年的第二草案则将其整章删除。Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, 2, Lesung, I, -III,Buch, auf amtlicheVeranlassung, J, Guttentag, Verlagsbuchhandlung, 1894.
S, Zitelmann, Fn,, S, 8.
S, Zitelmann, Fn,, S, 9.
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S, Zitelmann, Fn,, S, 11f,f.
Siegmund Schloβmann, W illenserklarung und Rechtsgeschaft： Kritisches und Dogmengeschichtliches,Verlag von Lipsius& Tischer, 1907, S, 65f,f.
S, Zitelmann, Fn,, S, 14.
W ieacker, Fn,, S, 487.
S, Zitelmann, Fn,, S, 13.
相关争论,可参苏永钦,见前注，页36-43。
S, Zitelmann, Fn,, S, 24.
Gaius, Institutionen, Herausgegeben,übersetzt und kommentiert von UlrichManthe, W issenschaftlicheBuchgesellschaft, 2004, II 12-14.
参见张双根：“物的概念若干问题”，《华东政法学院学报》2006年第4期，页103。
Reinhold Johow, Sachenrecht, Teil1, in： WernerSchubert (Hrsg, ), Die Vorlagen derRedaktoren fürdie ersteKommission zurAusarbeitung des Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuches, S, 144.
S, Hans JosefW ieling, Sachenrecht, Band 1, 2, Auf,l, SpringerVerlag, 2006, S, 53,f。
Medicus, Fn,, Rn, 22.
W ieling, Fn,, S, 11.
Zitelmann, Fn,, S, 25；德国当代教科书中,打破法典体例,于
物权法部分详论物之概念者，W ieling为其代表。W ieling, Fn,, S, 53f,f.
以权利为物权客体者，如《
物权法》第
180条设立于建设用地使用权或土地承包经营权之上的抵押权，第
223条的权利质权，等等。
Medicus, Fn,, Rn, 23.
中国大陆“诉讼时效”称谓来自于苏联。德国法上，法典第一草案称“请求权时效”(Anspruchsverjahrung),后直接改称“Verjahrung”，民国译作“消灭时效”。关于术语选择，“立法理由书”曾作如下说明：“请求权时效(Anspruchsverjahrung)不是通用术语，权利时效(Rechtsverjahrung)或债务时效(Schuldverjahrung)亦非罕见，多数时候则使用诉讼时效(Klageverjahrung)之表述。权利时效称谓之不妥，乃因此等时效于物权无所妨碍；债务时效之不妥，则在于，所谓债务，一般只作债权所对应的拘束力之理解；至于诉讼时效，则容易令人误以为，诉权内容乃是时效标的，实际上，时效所指向的，并非司法追诉中的程序管辖问题，而是权利本身。”Motive zu dem Entwurfe eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, Band 1(Allgemeiner teil), amtlicheAusgabe, J, Guttentag, Verlagsbuchhandlung, 1896, S, 289,f.
Gebhard, Fn,, S, 306f；f Motive, Fn,, S, 288f,f.
Zitelmann, Fn,, S, 28.
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W ieacker, Fn,, S, 487.
Zitelmann, Fn,, S, 26.
关于立法定义对于学术的僭越，可参朱庆育，见前注，页5-8。
如魏振瀛：“物权的民法保护方法——是侵权责任，还是物权请求权”，载费安玲主编：《学说汇纂》(第1卷)，知识产权出版社2007年版，页12以下。
苏永钦教授建议,民事责任法单立一编，作为财产法和人法的救济法置于其后。请参苏永钦：“民法典的时代意义——对中国内地民法典草案的大方向提几点看法”，载氏著：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，页71-73。依笔者浅见，这一体例的合理性，以打通物债二分为前提，否则，把物上救济和债上救济归拢放置，将各自远离救济本体，其缺陷，一如把物规定于民法总则。关于物债二分，下文有涉及。
关于“双重公因式”，可参朱庆育，见前注，页2-3。
关于《
民法通则》时代调整对象的意义以及民法与经济法的关系，可参周大伟编：《佟柔中国民法讲稿》，北京大学出版社2008年版，页1以下。
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Schloβmann, Fn,； Nipperdey, Fn,, S, 107, 113f.
Flume, Fn,, S, 28.
HorstHeinrich Jakobs,Gibt es den dinglichen Vertrag? SZ 119 (2002), S, 288,f.
苏永钦教授以物权法定主义的松动为突破点，通过凸显物权的“关系”本质，来寻求债法与物法接通之可能，并由此重构法典体例。集中论述请参苏教授三篇系列论文：“物权法定主义的再思考——从民事财产法的发展与经济观点分析”，载氏著：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，页84-120；“物权法定主义松动下的民事财产权体系——再探内地民法典的可能性”，载氏著：《民事立法与公私法的接轨》,北京大学出版社2005年版，页202-244；“可登记财产利益的交易自由——从两岸民事法制的观点看物权法定原则松绑的界限”，“新世纪民法典的新元素”两岸学术研讨会论文(南京，2010年3月)。管见以为，这也许是德国民法典以来最具突破性的理论建构，但对于接通债法与物法之后,是否还有必要坚持物的有体性，又如何维持债权行为与物权行为的分离等问题，笔者思虑尚有未通之处，加之物权立法在中国大陆已成现实，因此，本文论述，仍以物债二分为基础。
纳粹德国的民法革新运动即循此进路。Vg,l Nipperdey, Fn,, S, 107, 109,f不过,以纳粹世界观为圭臬的论证亦非整齐一律。其时，抽象物权行为的批评者除了疏离生活、人为拟制之指斥外，还提出登记簿公信力足以取代抽象原则的主张。对此，时任保加利亚司法部长、索菲亚大学(Un,i Sofia)教授的Dikow曾予以反驳，他指出，抽象物权行为只是一项法律技术，并非社会哲学上的概念，后者对于法律的要求，是确保生活交往的平和、有序以及尽可能的紧凑,抽象物权行为恰当其任，因为它的优点之一就是，能够保证法律交往的稳定与安全；至于公信力取代说，更多的则是一种误解，如果物权变动的效力受制于原因行为，那么，公信力将为之崩溃，换言之，抽象原则与公信力之间并非彼此排斥，相反,二者相辅相成，共同服务于纳粹世界观下法律交往的安全有序。Lüben Dikow, Die Neugestaltung des Deutschen Bürgerlichen Rechts, Verlag von Duncker&Humblot, 1937, S, 79f,f.
日本前车与中国后尘，可参苏永钦，见前注，页23-27。
例如，《
物权法》第
15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”全国人大常委会法制工作委员会民法室的说明是：“本条规定的内容，在民法学中称为物权变动与其基础关系或者说原因关系的区分原则。以发生物权变动为目的的基础关系，主要是合同，它属于债权法律关系的范畴，成立以及生效应该依据
合同法来判断。”其所表达者，似乎是物权行为理论中的分离原则(Trennungsprinzip)。然而，随之而来的表述又令人困惑：“登记并不是针对合同行为，而是针对物权的变动所采取的一种公示方法，如果当事人之间仅就物权的变动达成合意，而没有办理登记，合同仍然有效。”于此，属于“债权法律关系”的合同分明又包含了“物权变动合意”，这显然不会是分离原则的内容。更有甚者，连自己的表述意味着什么都未有足够的意识，它竟然还能进一步宣称：“目前,无论是民法学界，还是法律规定和司法实践，对于区分合同效力和登记效力，在认识上已经基本一致。”参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《〈
中华人民共和国物权法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，页22-24。立法主事者态度之飘忽莫测，“瞻之在前,忽焉在后”，虽欲从之，奈何末由也已。
梁慧星、陈华彬：《
物权法》(第4版)，法律出版社2007年版，页85。
Martin Binder, Sachenrecht, Verlag sterreich GmbH, 2003, S, 33.
Astrid Stadler, Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion, J, C, B, Mohr (Paul Sie-beck), 1996, S, 28.
Binder, Fn,, S, 137； Koziol/Welser, BürgerlichesRecht I (2000), S, 106f,f.
(德)乌尔里希•胡贝尔：“萨维尼和
物权法抽象原则”，田士永译，载张双根等主编：《中德私法研究(总第5卷)》，北京大学出版社2009年版，页60。
Stadler, Fn,, S, 27.
胡贝尔,见前注,页60。
梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社，1998年版，页121（注释1）。
Wolf/Wellenhofer, Sachenrecht, 24, Auf,l, Verlag C, H, BeckMünchen, 2008,§7 Rn, 42.
王泽鉴教授语，请参氏著：《民法思维——请求权基础理论体系》，北京大学出版社2009年版，页253。
详参苏永钦，见前注,页70-73。
详参苏永钦：“物权行为的独立性与无因性”，载氏著：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，页121-152。
