对“公共利益”不予任何界定,无疑给代表国家行使征地补偿权力的各级政府留下了较大的自由裁量空间,漠视或滥用“公共利益”则使国家在行使征地补偿权力时,失去了其正当的行为目的。当然,“公共利益”本身是一开放的不确定概念,所含内容十分广泛,在立法中予以列举,总难免有挂一漏万之虞。因此,可采用列举式与概括式并举的方式将其限定。(参见:2010年初,国务院法制办在向社会各界征求意见的《国有土地房屋征收与补偿条例》(征求意见稿)中采用了列举式和概括式规定了“公共利益的需要”:国防设施建设;国家重点并纳入规划的能源、交通、水利、科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业;为改善低收入住户困难家庭居住条件,由政府组织实施的廉租住户、经济适用房等建设;为改善城市居民居住条件,由政府组织实施的危旧房改造;国家机关办公用房建设以及法律、行政法规和国务院规定的其他公共利益的需要——这是征地补偿“公共利益”的第一次立法尝试。)对已达成共识而且清楚明白的某些公共利益,在立法上予以列举,再辅之以概括式对之限定。列举一定的“公共利益”之范围,有利于宪法的规范具体化并得以实施,符合中国宪法实施之现状。如英、美那样将“公共利益”留待司法机关去认定,在中国目前并不现实,极有可能如宪法中的其他规范一般,仍被束之高阁,无人问津。
同时,对目前无法从实体上列举的征地补偿是否符合“公共利益”,可经过一定的程序来予以认定:①重大征地补偿项目,经所在地的人大或人大常委会决定之。这与人大或人大常委会的性质、地位、职能相一致。②其他项目,可由公众参与协商,予以决定。
土地是构成国家之要素。国家对土地享有征收、征用之权,是其固有权力。这种国家权力相对于个人,是一种强制性权力。强制性交易的优点是效率高,因此政府在征地过程中更愿意也易于选择强制手段。但强制性交易的缺点是易于缺失公平,且社会成本较高,近年来中国城乡因征地补偿引起的冲突悲剧屡屡上演。因此,征地补偿中的协商与妥协正如民事交易行为一样并非可有可无,而是正当要求。
三、创设合法而合理的征地补偿机制,确保公民基本权利
在征地补偿制度中,补偿是其组成部分,对被征地的农民和其他公民而言,补偿将涉及到其财产权和其他合法权益,因此它将更为关注一个合法而合理的补偿机制。
首先,征地补偿应对公民享有的土地财产权利予以保护。土地,对于生活于其上的农民而言,是其赖以耕作取得收入,得以生活并改善生存的重要财产。尽管农村土地集体所有制度的宣告,使得每个农民个体是否享有土地的所有权在理论上并不清晰,但农民个体长期生活在农村的土地上并实际占有和使用着土地却是不可否认的事实,农民因此而享有土地的使用权也是不具争议的现实。对于居住在城市的公民而言,土地则是倾其毕生积蓄,通过市场购置的重要财产——房屋的载体。对房屋所属土地享有使用权已是法律认可的事实。而征地补偿则不得不使公民——无论是农村还是城市居住者失去其享有的财产权利,且为最重要的财产权。