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金融功能异化的金融法矫治

  

  (三)机制层面的金融法矫治


  

  机制层面的矫治可以分为两个方面:一是金融经营机制方面的矫治。金融机经营制是指金融经营者作为一个工作系统的组织或部分之间相互作用的过程和方式,分工与协作的关系,实质上就是对混业与分业经营模式的选择。金融功能是影响金融经营机制的内在原因,因为金融经营机制的选择是围绕金融功能展开的。金融经营机制与金融危机的爆发并没有必然联系,分业、混业只要是适应金融功能发展的需要即可。法律作为一种外在因素,对金融经营机制的规范主要在于对金融经营的质与量的控制,在于金融法对实现金融功能的因势利导与规范限制。二是金融法律调整机制方面的矫治。对经济活动的社会控制机制可分为:伦理控制、政策控制和法律控制三个方面。[20]金融活动是现代经济的核心部分,金融法律调整机制是规范金融活动与金融监管的法律规范的构型。面对现代金融的功能定位,仅仅依靠金融法难以完成对金融功能异化的全面矫治,需要多个法律部门的协调配合。


  

  首先,金融法的任务是根据社会经济发展的实际状况,为金融产业设计一个可行的、具有操作性的经营机制。其具体内容包括:


  

  1.选择合适的金融经营机制。就世界范围而言,经济金融化与金融全球化已成为不争的事实,强调金融“三性”平衡的金融功能的综合发展趋势决定混业机制将成为主流。在金融主体资格、金融行为界限、金融产品标准化、金融监管、金融市场退出的法律责任等方面的法律设计应该适应综合功能的趋势,以金融混业经营机制为基础制定金融法规范,将其划定在法律调整范围内以防止异化。①对混业经营模式的金融经营者提高资本杠杆的法定标准,提高自有资金的比例;②制定金融经营者的审慎经营规则,有效减少系统风险;③采取行为主义的监管模式,根据金融产品和服务的行为性质进行监管,对不同金融经营者的同类业务进行统一监管;④对金融衍生品进行强制集中清算,进行标准化设计,将其纳入交易所交易。


  

  2.控制金融经营机制的内在风险。混业经营机制的效率是有目共睹的,但是效率的价值体现还依赖于对风险的有效控制。通过市场规制法与监管法将主体资格限制、金融产品市场准入与退出、救济与责任与金融功能的执行密切联系;将金融经营者的规模和结构限制在可以有效监管的范围内,例如美国奥巴马政府建议要限制大银行的经营范围与规模;[21]同时要鼓励金融创新,不以收益而以风险来制定创新的标准;充分促进发挥市场自治的作用,让市场来消化风险,促成标准化金融行为的自我生成;分类法律规制来限制金融发展的范围,注意法律的适用性与可操作性。重点从以下几方面着手:①改革证券化过程:促进发起人和投资者利益的协调;使发起人或者管理者承担最低风险(m inimum risk retention),有效地承担证券化债务的风险;端正发起人的动机,扩大其法律责任和强制最低限度的风险分担;评估抵押贷款和借贷证券化的合理性和恰当性,恢复公众对证券化的信心;强化发起人对保留利益的披露;加强发起人的代理作用、担保责任以及回购义务。②加强评级机构的责任:制定国际统一的信用评级标准;加大评级过程信息的披露。③充分考虑会计审计中两项原则的坚持:公平价值和帐簿披露的诚实要求。④设置特殊破产程序来应对金融机构的支付危机。由监管者或者相应的金融保险机构来接管问题金融机构,保持系统的流动性,通过债务重组、出售股权等重组问题金融机构。


  

  3.金融经营机制发展方式的矫正。金融机制发展方式应该遵循客观社会经济需要与规律。首先,金融法确定的利益分配规则应该有利于引导社会经济的发展从盲目追求利润的财富分配方式转向由劳动价值分配方式,或者说两者的协调配合,即以劳动价值论为主导的财富增长、分配模式下,适当发挥资本化定价的作用,实现可持续发展的资本化定价模式。其次,设定与之相适应的配套法律机制,来确定金融机制的收益分配模式,通过限制资本化定价的金融产品范围,加大资本化定价的税收成本,加强资本化定价者的风险承担,充分披露资本化定价过程的信息来规范金融机制的发展方式。[22]


  

  其次,建立以金融法为核心的多部门协调配合的金融法律调整机制。从法律规范的创制、法律关系的形成到法律规范的实现的法律调整的三个阶段[23]来完善对金融的法律调整机制。


  

  1.调整金融关系的法律规范的创制。法律规范的创制活动是调整机制运行的起始环节。现代金融关系的多样性,决定了金融法律规范种类的复杂性。金融活动一方面要遵循金融运行的客观规律,形成的大量金融关系是一种平等、等价、有偿的横向经济关系。反映和调整这类金融关系的主要是民法规范。另一方面,金融市场有其自身的弱点和消极方面,金融功能异化的现象需要国家对金融进行管理,所以金融规制关系、金融监管关系和金融宏观调控关系构成另外一个种类:经济法律规范。因此同一种金融关系,可以是宪法规范、民法规范、经济法规范、刑法规范等多个部门法共同调整的对象。



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