有人认为,在有关转基因、疯牛病等案件中,欧洲法院对于规制措施与风险评估之间的关系摇摆不定,更多地是基于利益折衷。实际上,欧盟司法机构倾向于支持共同体机构设计的旨在确保“高水平卫生与环境保护”目标的风险规制措施,但否定各成员国提出的单方面的措施,以避免破坏欧洲内部市场的运行。这一方面是达成贸易与健康的微妙平衡,另一方面也表明,在科学不确定性背景下虽然可针对“真实的”而不是“假设的”风险采取防范措施,但仍需要符合风险评估的各项程序性要求。
四、WTO坚守科学标准优先的重要性
(一) WTO风险规制审查与欧美法院的相通性
国际上有许多学者要求将欧美风险规制司法审查的法理运用于WTO:(1)就存在关于风险的科学不确定性而言,应该顺从各成员选择指导风险评估的科学政策,“只要该成员对可获数据的推理在科学上是有一定道理的”;(2)在每一成员的民主程序内,做出科学风险评估与公民对可接受何种风险以及不在意何种风险的直觉判断之间的平衡,“只要这些平衡本身被明确地、透明地做出,且符合民主合理性的观念”;(3) WTO应该抑制全面预测风险的立场,相反应授予各成员在规制上更大的自主权,包括适用风险预防原则。[36]笔者认为,这些论点没有了解到,在法理上,WTO的裁量实际上与欧美有诸多相通之处。
首先,如上所述,WTO各成员可根据其自身“适当的保护水平”确立风险规制措施,表明非科学因素也可在决定政府如何应对风险中起到某种作用。这与欧美极为相同:即,通过给予规制机构在即使存在科学不确定性时行事的灵活性,允许有关重大风险的政策因素与社会价值判断进入有关风险规制的决策。其次,WTO争端解决机构就风险规制提出的诸项原则要求,极类似于美国联邦最高法院在“苯”案中判决所提出的风险评估方面的严格的程序性要求。如,专家小组在日本苹果案中得出结论说,“科学”证据是“通过科学方式收集的证据,出于同样原因排除了不是通过科学方式获得的信息。”而且,与欧美的成本—收益分析类似,WTO对风险规制的相称性十分强调。如,WTO专家小组通过将科学专家的认定与组成日本措施的因素的性质相对比,推定该措施“显然与基于可得到的科学证据界定的风险不相称。”再次,WTO对“国际标准”的强调,表明它们在一定程度上对食品法典委员会(CAC)等“国际机构”的“顺从”。这又类似于欧洲法院:通常反对成员国的自主措施,而接受共同体机构的风险规制。
上诉机构曾指出:风险评估的结论并不一定得与暗含于SPS措施中的科学结论相符;第5.1条并不要求风险评估必须只体现相关科学界的主流观点;在绝大多数情况下,政府倾向于将其立法、行政措施建立在“主流”科学观点上,但在特定情况下可依据来自有资格且受尊重的渠道的不同科学观点。[37]上诉机构的这种立场也与风险预防原则的含义有相通之处。不过,WTO在解决此类争端时,通常由非科学教育背景的通才型(generalist)法官组成的法庭,根据由高级科技专家队伍组成的机构提供的风险评估证据,做出“客观的事实评估”,决定成员方规制措施是否追求合法的卫生与环境目标。[38]争端机构虽无义务遵循他们的建议,但实际上倾向于坚持这些专家的意见。[39]
必须指出,尽管在国内、跨国与超国家层面上的风险规制之间存在许多类似性,但这并不必定能推定,源自欧盟或美国的解决办法,能够轻易地照搬到WTO领域。可在美国和欧盟确定为风险规制程序的标准化尺度,很难在WTO框架下确定。如果WTO争端解决机构在风险规制争端中应顺从各成员提出的科学准则,或甚至特定成员在应对科学不确定性问题上采取的风险评估,那么,这种选择背后存在什么样的更普遍的规范化根据呢?此类条件下的“顺从”或许可以使某些成员国内部关于科学与社会风险之争达致平衡,但也会将位于个别或部分成员之内的价值判断外部化给其它成员。
(二)科学标准在平衡贸易与健康上的优势
对于各国在缺乏确定的损害证据时的风险规制,由于缺少评估的真正规范尺度,科学成为了一种决定各成员选择的保护水平是否得到国际认可的默认标准。化风险为零不是现实的选择,我们要善于与风险共处。对于WTO遵循的这种“法律与科学”的模式,我们也可从美国学者凯斯.R.孙斯坦教授的“风险与理性”学说中得到启示。他主张,“政府应当尽量使用量化评析方法来评估自己试图解决的问题的规模……应当通过分析规制措施的成本,来考虑如何权衡”;“风险规制应该首先而且最主要地建立在对科学事实理解的基础之上”。[40]而且,作为风险评估组成部分的“成本—收益”分析,实际上充当了社会价值判断的工具,“防止因规制而浪费社会资源,这样有可能将节约下来的费用投入到取得成果的风险规制领域,实现整体风险的减低。”[41]
我们也许无法最终寻找到“风险与理性”、“贸易与健康”之间的平衡点,但至少可以通过严格的科学标准和程序要求来实现“风险正义”。有人认为,WTO“召集的科学家被置于实际上不可能的地位:要求对作为规制手段的风险评估的充分性做出纯粹的技术/科学判断。”因此,“这至少表明争端解决小组在某种程度上对科学及其所能提供的确定性抱有简单化或过于乐观的期待,往往将科学确定性问题简为量化评估。”[42]这种批评有点吹毛求疵。在迄今为止的SPS争端中,科学证据都较清晰明确,限于相对容易界定的问题。当然,或许会出现存在极端情况的其他争端,似乎需要成员国谨慎决策,但前提仍是客观的科学审查。如果基于各国自己的社会价值与经济因素来任意决定风险规制措施的选择,则SPS协定恐怕再无法协调各成员的限制贸易的卫生措施。