(2)加强被告人权利的保障
在刑事诉讼中,被告人的证明能力处于弱势地位,出于诉讼公正考虑,应当注重保护被告人的权利、尽量实现控、辩双方证明能力的均衡。这一原则在重视正当程序的现代刑事司法制度中,尤其具有重要意义。[21]
控辩双方承担证明责任具有不同的特点:第一是承担证明责任的先后顺序不同。由于刑事诉讼因控方的起诉而启动,因此控方是先主张者,应当先承担证明责任。而根据无罪推定原则,被告人在控方的证明负担解除之前无需承担积极抗辩的证明责任。从理论上讲,在控方完成表面证明(prima facie)之前被告人甚至都无需提出无罪或罪轻的证据,即使提供证据证明自己不构成犯罪要件,也属于积极行使辩护权,不会因此承担证明自己无罪的责任。第二是承担证明责任的方式不同。控方应当就其犯罪主张承担先行举证责任和说服责任,而辩方对抗辩主张一般只承担行为责任,只有法律明确规定的少数例外情况下才可以要求其承担说服责任。第三是要求主张者达到的证明程度不同。控方对犯罪事实每一构成要素的证明都应达到“排除合理怀疑”或者“内心确信”,二者基本都要求达到95%以上的确定性。对证据容许性的证明如自白的自愿性不低于优势证明(“The prosecution must prove at least by a pre-ponderance of the evidence that the confession was voluntary.”),[22]英国甚至要求这类证明应排除合理怀疑。[23]而被告人对自卫等积极抗辩有的应当达到优势证明程度,[24]有的则只承担一定行为责任使得控方证明得以削弱即可。[25]
(3)特殊刑事政策
刑事政策是指国家在一定时期对犯罪以及犯罪与刑事司法活动关系的稳定的指导原则,是关于犯罪与刑事司法活动互动的描述和要求[26](P.1)。刑事政策既是实体法对犯罪与刑罚的规范倾向,还是刑事司法实践活动的操作导向。立法者出于特定利益的考虑,可以改变某类事实的证明责任分配原则。虽然人们惯于把生命、自由和公平视为最高的价值,但是个人的生命、幸福以及民族的存续和发展必须在政府提供的基本的安全、和平及有序的基础上才能实现。任何突发情况或形势的改变如果严重冲击到安全与和平,就需要进行政策上的调整。例如,随着经济的发展繁荣,政府官员的职权越来越有含金量和权势分量,导致公职犯罪的增加,而公职犯罪的增加既损害了政府廉洁服务的形象更侵害国家和人民的利益。为加强对这种严重危害社会的犯罪的打击力度,调整证明责任的分配规则就是极佳的应对方案—例如:《联合国反腐败公约》第28条规定:“根据本公约确立的犯罪所需具备的明知、故意或者目的等要素,可以根据客观实际情况予以推定 ”,这就减轻了控方的证明责任,提高了定罪率;再如,要求持有枪支、毒品等违禁品的人证明行为合法性,可以更好地保障公共安全。
(二)刑事诉讼证明责任分配规则
笔者认为,我国犯罪构成体系除了本体要件(以四要件为基本内容)之外,还应当包含阻却犯罪事由(违法阻却原因和责任阻却原因),二者分别以积极方式和消极方式表述犯罪,共同构成符合司法逻辑的犯罪体系,由控辩双方分别承担相应的证明责任。
1.控诉方对犯罪本体要件承担证明责任
犯罪本体要件事实是将犯罪构成四要件加以整合,对行为是否符合刑法分则规定的具体犯罪特征进行判断。控方应证明以下事实:行为、对象、结果、因果关系,犯意、目的、动机等,(自然人主体)刑事责任年龄、刑事责任能力、身份等。原有四要件中的犯罪客体无需进行证明,因为犯罪客体隐藏在其他要件背后且处于这些要件的层次之上,无法直接通过观察而只能通过思维来间接把握,因此在司法实践中,如果其他要件具备,就达到了对犯罪客体的认定,不需要专门证明犯罪客体 {10}。控方的证明应达到“事实清楚、证据确实充分”的程度,完成这一证明标准的,即可推定行为具有违法性和有责性。
2.免证事实
出于诉讼经济的考虑,某些事实具有了高度盖然性而无需证明;而出于特定政策考虑,法律也允许裁判者直接推定某些事实成立。免证事实主要包括两类:一类是推定事实。推定是依据法律或经验法则,能够根据已得到证明的基础事实直接推出另一事实成立的一种事实确认方法。刑法明确规定的推定以及依靠高度盖然性的经验法则进行的推定都可免于证明,最常见是推定特定情形下持有人或行为人的主观态度,如《联合国反腐败公约》第28条规定:“根据本公约确立的犯罪所需具备的明知、故意或者目的等要素,可以根据客观实际情况予以推定”;再如我国最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定“刑法第345条规定的‘非法收购明知是盗窃、滥伐的林木’中的明知是指知道或应当知道,具有下列情形之一的,可以视为应当知道,但是有证据表明确属被蒙骗的除外:(1)在非法的木材交易场所或者销售单位收购木材的;(2)收购以明显低于市场价格出售的木材的;(3)收购违反规定出售的木材的。”另一类是司法认知。司法认知是事实裁判者对明显为真实可靠的事实不经证据证明而直接予以认定的司法技术活动。其作用在于节约认定事实的资源,提高诉讼效率。可以直接司法认知的事实问题包括众所周知的事实、公理、定理、能迅速查明的事实等。