3．被告人承担证明责任的范围
首先需要明确的是—被告人提出犯罪构成要件不存在（阻却要件事实）的主张时，是在行使辩护权，而非承担证明责任，关于犯罪构成要件成立的证明责任在控诉方。以不在现场[26]为例，该主张是被告方对犯罪本体要件的反驳，但是证明责任承担者没有改变。因为，在一对绝对相反的事实主张者之间，只能由一方当事人就其主张承担证明责任，而不能要求双方当事人对各自主张承担证明责任，否则当他们的证明都不能达到证明要求时，法官就只能认定正反事实都假，这显然是不合逻辑的。正确的理解是：如果不论哪一方提供的证据能使被告人在场这一争点出现合理怀疑，都属于控方未能完成证明责任，那么，不论被告人是否就不在场提供证据，指控的犯罪事实都不能成立。如果控方已经初步证明了犯罪事实，对于被告人提出的不在场证据或线索，控诉方或法官都应该本着客观义务或司法公正理念去调查核实，[27]即使该不在场事实不存在，也不能反推在场事实存在，控方必须排除合理怀疑地证明每一犯罪构成要素。
如果借鉴大陆法系的犯罪论重构我国的犯罪论体系，在犯罪本体要件（构成要件该当性）之外确立一系列排除犯罪事由要素，那么被告人就可以据此提出积极抗辩主张。当控方完成了犯罪本体要件的证明责任，就推定行为具备社会危害性、刑事违法性和有责性，被告若提出积极抗辩就需要承担一定的证明责任。当然，为了避免被告人权利遭到极大破坏，要求被告人承担证明责任条件必须正当，并能够与无罪推定原则相协调。第一，如果错误定罪的危害性小，可以适当减少被告人的权利；第二，如果需要禁止的犯罪行为危害极大，应该更加注重保护公共利益。同时，如果控诉方证明犯罪有特殊困难，而无辜的被告可以轻易地摆脱嫌疑，被告人的责任承担才会得到立法和司法的支持。基于以上的原则考虑，在我国刑事诉讼中，被告人应当对以下事实承担初始行为责任或者说服责任：
(1)被告人主张无刑事责任能力的事实（即阻却有责事实）的，如行为时未达到法定的刑事责任年龄、精神不正常等，应当承担说服责任，并达到优势证明程度。
(2）被告人主张行为具有合法性或正当性的事实（即阻却违法事实）的，如行为是正当防卫、紧急避险、意外事件；有合法授权，持有执照、批件或其他正当理由等，被告人对于其独知的事实应承担说服责任，对其他事实至少承担初始行为责任。
(3)被告人主张影响刑罚的事实（即阻却处罚事实）的，如被害人有过错、被告人防卫过当、自首、立功、审判时系孕妇不能判处死刑、被告人患有传染疾病不宜判处监禁刑等，被告人对此应承担初始行为责任。
在现代刑事诉讼中，除了实体事实以外，程序事实也是重要的证明对象。程序事实的证明责任分配原则也是谁主张谁举证，但是如果被告人提出某些审前程序不合法及证据无资格的抗辩主张，而该程序事实属于控方的控制领域，应当根据控诉方的程序合法义务以及证明能力严重失衡情况下贯彻“有利于被告”的原则，只要求被告人承担初始行为责任，而由控方承担程序合法及证据合法的说服责任。具体包括：被告人提出影响程序进行合法性与公正性的事实主张（阻却程序正当事实）以及被告人提出影响控方证据合法性或可靠性的事实主张（阻却证据能力事实）。前者例如被告人提出起诉已过追诉时效期限、超期羁押、未告知法定权利等程序违法事实；后者例如诱惑侦查、刑讯逼供、非法搜查等。
最后一点说明是，在现阶段被告人的辩护权尚不够充分、司法实践中仍然比较轻视程序公正的形势下，应当更强调检察官的客观义务，要求其在刑事诉讼中保持客观的立场，不应单方面谋求定罪，在收集有罪事实和证据的同时，也不能有意忽略有利于嫌疑人、被告人的事实和证据。检察机关应当加强对侦查机关的指挥、监督，给嫌疑人、被告人实现律师帮助权、辩护权提供充分的支持，注重无罪证据线索的调查、将证据全面予以展示等。同时，法官有责任合理、公正地行使司法裁量权，对证明责任有关事项据情裁量：一是法庭有责任判断某主张是否真正的争点问题，尤其是被告提出抗辩主张时，以确定该事项是否需要证明；二是如果涉及到被告方举证的问题，控方必须证明有急迫的必要性，法官才可以据情决定。法官通过自由裁量来分配证明责任，应当在判决中予以充分的说明理由。对于法官滥用自由裁量权，不合理确定证明责任承担的，当事人可以此为由提起上诉或再审。如果被告人举证能力受限制或没有律师帮助，法官还可依法行使主动查明的职责。
【作者简介】
李静，单位为中国青年政治学院。
【注释】有关司法解释如《
最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第
2条明确规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”再如《
刑事诉讼法》第
162条第2款规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”从而使风险负担意义上的说服责任进入法律规范领域。
在大陆法系
刑法理论中，犯罪构成与构成要件虽然经常混用，但并非如同我们通常所理解的那样，是指犯罪成立的条件。其所谓构成要件(Tatbestand )是指某种行为具备犯罪构成事实，仅是犯罪构成要件之一—构成要件的该当性。大陆法系
刑法理论中相当于犯罪成立要件的犯罪构成，一般称为犯罪要件，更为经常使用的是犯罪论体系。犯罪论体系是指犯罪成立要件整体，包括构成要件该当性、违法性和有责性。
在英美法系
刑法理论中，没有构成要件这一概念。判例或
刑法著述中称之为犯罪要素（elements of crime）但我国学者认为，英美
刑法中犯罪构成的表述大体上来自拉丁文Corpus delicti，可见与大陆法系构成的同源关系。我国学者通常将英文中的the material ele-ment of a crime或the premises of a crime, constitution of a crime或ingredients of a crime译为犯罪构成要件，只是一种意译，也可以将其称为英美法系的犯罪成立条件。
所谓罪体，是犯罪构成的本体要件之一，指犯罪的基本存在形式、犯罪的客观层面，包括行为、结果、因果关系、犯罪的时间、地点等因素。罪责意味着行为人主观上的罪过，是在具备罪体的情况下行为的可归责性，包括责任能力、责任形式、目的与动机等主观的随附情状。罪量包括
刑法分则各罪中的情节和犯罪数（额）量。但并非所有的分则罪名都有罪量的要求，因此这是一个选择性的要件。
1998年6月最高人民法院发布的《关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第52条规定，需要运用证据证明的“案件事实”是：(1)被告人的身份；(2）被指控的犯罪行为是否存在；(3)被指控的行为是否为被告人所实施；(4)被告人有无罪过，行为的动机、目的；(5)实施行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节；(6)被告人的责任以及与其他同案人的关系；(7)被告人的行为是否构成犯罪，有无法定或者酌定从重、从轻、减轻处罚以及免除处罚的情节；(8)其他与定罪量刑有关的事实。该条中的“案件事实”实际包含了罪体、罪责、罪量三方面事实，不过，该解释要求证明的对象并没有规定合理的次序性。
当事人在诉讼中的主张包括事实主张也包括法律主张，但是法律主张对裁判者只具有参考意义并没有约束作用，而事实主张才是具有证明责任意义的主张，因此，本文只讨论对事实主张的理解，包括实体法事实和程序法事实。
之所以称为“理论上”可以推导出一定结论，是因为第一，尽管检察官有客观义务，但是检察官起诉的案件都是其认为构成犯罪并应当处罚的案件，那么在法庭审理阶段，检察官是否乐于履行客观义务以及违背该义务时法院将如何处置案件，结论并不清晰；第二，在法官自由心证的领域，被告人一旦主张正当防卫、紧急避险等抗辩理由，也很可能实际上承担主张未被证明的后果。
表面证明（prima facie)，是指如果没有相反证据则足以确定事实或作出推定。
伍尔明顿被控谋杀妻子。他辩称枪支是意外走火，法官对陪审团作出指示：如果控方证明了死者是被被告人所杀，就应该由被告人证明其行为不是谋杀（murder)。上议院认为这是个错误指示，并明确指出：“在英国刑事法则中有一条黄金规则是不能打破的，那就是证明被告人有罪的责任由控诉方承担。…案件终结时，不论是控方还是辩方提供的证据使被告人蓄意杀害他的妻子的事实出现合理怀疑，控告即不能成立，被告应当被释放。这一条规则不因任何案件、任何法院而有所萎缩。”。该规则也表明被告人不必证明自己没有犯罪事实，但是有权提供证据使控方的证明出现合理怀疑。
在该案中，美国联邦最高法院认为：根据
宪法正当程序条款，定罪的根据是—控诉方对犯罪构成的每一要素（every element ofthe crime）必须证明到排除合理怀疑的程度。此后的一些判例（Sandstorm v. Montana, 442 U. S. 510 (1979) ; Francis v. Franklin, 471 U.S. 307 (1985))认为，温西普案不允许在法官指示中提出任何关于犯罪要素的推定，不论是结论性推定还是可反驳的推定。
英国证据法所称“法定责任”(legal burden)，相当于美国法要求的“说服责任”，即burden of persuasion,
在Drummond一案（Drummond 【2002】2 Cr App R 352.）中，被告人被指控过度饮酒后驾驶过失致人死亡。被告人主张其在犯罪后才饮酒，而血检样品系此时采取的因此不能证明案件事实。法庭要求被告人承担证明责任。
在该案中，被告人被控以供应他人为目的持有A类违禁毒品，其辩称自己不知道也没有怀疑背包里有毒品。一审法院根据1971年毒品滥用法第28条规定，要求被告对此抗辩承担法定（说服）责任。上议院认为为了符合欧洲人权公约的无罪推定原则，被告人的证明责任应当降低为提供证据责任。
在该案中，被告人被控在公司终结前，隐瞒了其对另一公司的债务。一审法院根据1986年破产法（Insolvency Act 1986 s. 206(4)）的规定，要求被告人证明自己没有欺诈目的。但是上诉法院认为该规定违背了无罪推定原则，因而该证明责任仅限于提供证据责任。
这类案件如继续支持前文所述1988年道路交通事故法第15条、199年进攻性武器法第139条的有关规定等。
David Hamer, “The Presumption of Innocence and Reverse Burdens: a Balancing Act” in Cambridge Law Journal, 66(1)，2007, pp.142-171.
帕特森被控犯有二级谋杀罪，纽约州法律规定二级谋杀罪的构成包括两项要素：一是行为人主观有致使另一人死亡的目的；二是行为人在结果上造成了该人或其他第三人的死亡。法律并没有将事先预谋作为构成要素，但允许被告人提出包括冲动杀人等（25种）积极抗辩。这意味着即使被告人因有理由的情感失控而导致了杀人行为，也不影响检察官的控诉事实的有效性。法院认为，在帕特森案中，积极抗辩的内容与州检察官已经证实的犯罪事实没有关系，它构成了需要辩方担负说服责任的独立的事实。美国联邦最高法院维持了纽约州上诉法院对帕特森案的决定，认为州法律要求被告人应当就激情杀人的抗辩主张进行证明没有违反正当程序条款。
法院认为，积极抗辩的内容与州检察官已经证实的犯罪事实没有关系，它构成了需要辩方担负说服责任的独立的事实。
辩护艰难的其他原因还有很多，如法律规定的“如实陈述”义务、律师辩护权能受限制、法律援助制度不完善、司法机关对辩护意见的轻视等等。
事实上，传统的“消极事实说”早已经受到质疑。该说认为，主张积极事实的人应当承担证明责任，而主张消极事实的人不必承担证明责任。可是人们发现，积极事实与消极事实的划分只是相对的，一些肯定事实可以用否定用语来表达，反之亦然，如“成年人”和“ 非未成年人”，虽然形式上看分属积极事实和消极事实，其实质含义却相同。那么此时，由谁来承担证明责任就会出现混乱。
例如美国联邦法院和各州法院均要求控方证明自白的合正当程序及自愿性；而英国判例法也确立了对次要事实（secondaryfact）的证明责任分配问题，如果影响证据容许性（admissibility）或文件的原始性、可靠性的，应当由提出肯定主张的当事人承担证明责任。如某人主张代书遗嘱是因为立遗嘱人临终前无法亲笔书写的，应当承担证明责任；当被告人提出书面供述是在受到强迫情况下制作的或证据非原始文件并有被篡改可能的，应当由控诉方证明证据容许性（Jenkins (1869) LR 1 CCR 187 (dying declaration) ; Thompson（1893) 2 QB 12 ( confession) ; Stevenson ( 1971)1 WLR 1.）。
Lego v. Twomey. 404 U. S. 477.489（1972)．
E. g. , DPP v. Ping Lin(1976) AC 574 ; Yacoob (1981072 Cr App R 313．但辩方证据的容许性产生争议的，只须达到优势可能，seeMattey（1995)2 Cr App R 409.
在Carr-Briant ( (1943) KB 607,610.）案中，英国法官指出被告提出的法定例外的辩护主张只需证明到对民事原告所要求的优势证据程度。
如2002年英国关于刑事责任和精神失控的刑事法典草案（draft report of 28 August 2002 (Draft Criminal Code : Criminal Liabilityand Mental Disorder)）中提出了对精神失控的证据推进责任只需达到表面证明（“a prima facie case”）即可。
2003年英国司法法第6条A之第3款对“不在现场证明”做出定义，认为是能够证明下列情形的证据：由于被告人在特定时间出现在特定地点或身在特定地区，以致他在指控所宣称的犯罪发生时间，不在、或者不太可能到过指控中所宣称的犯罪地点。
我国《
刑事诉讼法》第
43条规定，审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据……。158条规定法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结。这是检察官负有客观义务或法官行使调查权的法律依据。
