在笔者看来,第一种观点和第二种观点有相似之处,两者都强调应对不动产相邻关系在民法中作统一的调整,不过前者强调用“地役权”的名称,着重了对既定习惯的承继,而后者强调用“相邻权”的名称,更形象地表明了该制度的适用领域。但是,如果不把各种观点纳入特定的法制背景下,对不动产相邻关系无论采取上述三种中的何种模式,其效果大致是相同的。且如果反观坚持各种观点的学者们所列的理由,可发现其中许多似是而非。例如:坚持第三种观点的学者的理由一般是相邻权和地役权的性质不同,调整范围不同,设定方式不同,有无对价不同。这些与其说是对相邻权和地役权作出区分的理由,不如说是对两者作出区分的结果,其反映的是不同的立法理念和立法技术而已。问题的核心在于德国法中将相邻权和地役权分别纳入所有权和用益物权领域有无必要,这种人为的技术设计模式将调整不动产相邻关系的统一制度分为两个部分置于不同的领域正当性何在。
罗马法中首次确立地役权制度本与“自治”无关:“罗马最早产生的役权是耕作役权,它是由土地公有制之土地使用规则演变而来,罗马古时,土地属于村社公有,分给各个父权制大家庭耕作后,各土地使用者为了耕种的便利和其他需要,对已分割的土地,在使用时仍保持未分割前的状态。”[12]之后才借助于这种制度允许当事人自行设立利用相邻不动产的法律关系,地役权制度逐渐发展为一种他物权制度。法国民法典制定时期,由于受大革命“自由、平等、博爱”思潮的影响,以及为防止封建制度复辟任务的驱动,在立法时奉行所有权自由的思想,不允许当事人在所有权尤其是土地所有权上设立法律允许以外的层层负担“,所有人不得通过法律行为而同意对其所有权的任何一种限制,他只能同意为民法典所规定的某些限制;物权的种类由法律列举规定;民法典对有利于实现土地自身价值的处分行为予以承认,为此用益权、地役权及租赁权成为暂时性权利,承租人不再享有物权而仅针对出租人而享有单纯的债权。至于土地定期金,则总是可以赎回的,其同样属于债权而不再具有物权的特点”[13]。在法典中,他物权制度并不发达:用益权、使用权和地役权是作为所有权的一种派生权利而存在的,尽管优先权和抵押权得到了广泛的承认,但它们也仅仅是针对其他债权而享有的一种优先力,是一种权利取得的方式。地役权制度并非独立的用益物权制度,而是立法者基于使不动产所有权所包含的利益得以充分实现而不得不采取的限制或扩张所有权的方式,其中也包含了当事人可自行利用该制度对所有权进行扩张或限制。到德国民法典制定时,立法者已经不必再为封建制度的复辟而忧虑,在物权法领域大胆地拓展了当事人自治的空间,确立了物权行为理论,全面构建了他物权体系。在这种立法模式下,将传统的地役权制度的内容作一下进一步的区分,将其中主要由当事人“自治”而设立的不动产法律关系纳入他物权制度是科学的、合理的,也是符合德国民法自由(权利)逻辑体系的。
从上可以看出,法国民法和德国民法对地役权制度作出不同的规定,是基于其各自不同的自由的逻辑,本质上并无优劣之分,只是外化为一种不同的技术设计模式,我国应考虑的是何种模式更适合我国。我国自清末以来,主要借鉴的是德国民法,如果在此制度上采纳其他模式,必将与我国其他制度、法制共识、法学教育等发生冲突,因此,偏离这一模式的成本非常高,如无重大理由,似无偏离这一模式的必要。