三、我国地役权制度的框架设计
（一）对我国民法典草案中相关规定的分析
我国全国人大法工委于2002年底制定了《中华人民共和国民法（草案）》（在本文中简称为民法典草案），其中的第二编“物权法”基本上借鉴的是德国法中物权编的模式，即采取的是“完全物权-限制物权”的权利体系设计模式，并且规定了物权变动的一般及特殊规则。其对不动产相邻关系采取的是“相邻权-地役权”并行的调整模式，在“所有权”的第九章规定了相邻关系，在“用益物权”的第十六章规定了邻地利用权（即传统的地役权）制度。
首先，关于“邻地利用权”的称谓问题。该称谓主要是为了与前面的称谓相协调，本来，称谓主要是具有一种指代的功能，只要提到该称谓人们能够意会其指代的内容即可，但把传统的地役权改为邻地利用权，存在的一个比较大的问题是无法与在邻地上享有的债权性利用权相区分，这样就会出现指代不明的问题。因此，笔者认为以采纳“不动产役权”或“地役权”的称谓为宜（在罗马时期，由于立法上对土地及其上的建筑物采取吸附原则，因此地役权制度的调整范围是涵盖地上建筑物的，然而到近代资本主义时期，由于立法上视土地及其上的不动产各自为独立的物，地役权制度严格上已不再涵盖土地上其他不动产，若地役权制度调整土地上其他不动产确有必要，应用“不动产役权”取代“地役权”的概念，然而由于法律作为一种保守力量的缘故，各国宁愿对地役权作目的性扩张解释，也较少对此直接修改）。接下来，着重分析第十六章的17个条文。
第一百七十六条规定的是邻地利用权的概念。该条采取的是“列举+概括”的模式，这样既能够为当事人提供大致明确的指引，也能发挥概括式立法的涵摄功能，是一种科学的界定方式。但该条存在如下的问题：把地役权制度限定在土地之间才可以设立，不当地限缩了该制度的适用范围（该制度应适用于整个不动产领域）。这个问题可有如下几种弥补措施：1.立法上采取这种界定不变，而在司法实践中通过目的性扩张的方式将该制度拓展到整个不动产领域；2.在本章中增加一条规定，“土地以外的其他不动产准用本章的地役权制度”；3.将本章中的“土地”改为“不动产”。笔者认为，既然我国正在制定民法，尽可能地将其设计得科学、合理些应是必要的，所以，第一种方案不可取。第二种方案采取了授权式准用的方式，可以避免繁琐的重复规定，而第三种方案则直接把该制度的适用范围界定于其实际的适用领域，似更可采。但笔者以为，由于地役权的概念是民法中一直延续的概念，从遵从习惯，维护法律的稳定性角度考虑，似以采第二种方案为宜。
第一百七十七条是对“邻地利用权”作的立法解释，其对邻地利用权人作出了一定的限制，该条存在的问题是：尽管采取了“等”的字眼，但该条列举的四种权利人仅是物权性权利人，意味着在实践中对该条作解释，一般也不能突破“物权性”利用人的限制，然而，由于地役权直接针对的是“物”而非“人”，因此，地役权人可以是合法占有不动产的任意利用人，所以有增加列举一项债权性利用人的必要。
第一百七十八条规定了邻地利用合同的形式、内容以及邻地利用权生效的时间。该条第一款明确规定设立邻地利用权应当采取书面形式，这本身是对当事人订立合同形式自由的一种限制，但由于不动产对当事人的极端重要性，书面形式有利于“避免因操之过急而遭受损害，并且保证当事人能够获得专业咨询”，并能“为合同的订立和合同的内容提供证据”，同时“，形式有利于维护个别第三人的利益”，“形式有利于维护公共利益”[14]，因此在不动产物权性合同订立时采取书面形式也有必要。该条第二款规定邻地利用权自书面形式合同生效时取得，不登记不得对抗善意第三人。而该草案第二编第九条第二款规定：除法律另有规定外，国家、集体、私人的不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记；不经登记，不发生物权效力。可见草案对不动产物权变动采取的是登记生效的原则，然而邻地利用权则是这一原则的例外情形。立法者采纳如此方式可能是基于如下的考虑：其一，我国不动产登记制度目前阶段比较混乱，让当事人知悉到何处、如何登记实属不易；其二，登记会导致当事人交易成本的上升，且在大多数情形下，不动产相邻关系并非经常出现第三人的情形。但这样在传统物权上即设置例外情形会导致如下的问题：第一，传统民法中的物权债权的区分的更加模糊性。按照我国继受的一般民法理论，物权具有绝对性、对世性，而债权具有相对性、对人性，但若按照邻地利用权所设置的例外情形作为基础进行分析的话，就会发现传统的财产权两分的模式已经被我国民法典草案中的三分模式所取代，这种三分包括：具有对抗力的物权、不具有对抗力的物权以及债权。进行制度创新本无可非议，但如此创新似嫌理论不足：在分则中大规模的设置这种不具有对抗力的物权（除邻地利用权外，尚有土地承包经营权、宅基地使用权和动产抵押权等），总则部分设置的不动产物权变动应采登记的原则的意义何在？第二，这种邻地利用权的变动方式采取的是法国法模式，而采取不同的变动模式一个主要的考量是如何保护交易安全，在这方面德国法中对第三人的保护似乎比法国法中对第三人的保护更具有操作性，“在不动产物权变动中，德国民法典根据物权公示原则确定了第三人新的善意标准，即对不动产登记的信赖。这样一来，罗马法中的主观善意标准就被改造成为一种客观的、可以从外在标准认识和判断的善意标准”[15]。“在第三人明知不动产登记簿有瑕疵而试图利用这一瑕疵取得物权时，即传统罗马法中的主观善意标准，在德国民法典中也可以看到其影响”（德国民法典第892条第1款前段规定：在物权取得人已知登记不正确而取得该权利时，不可以推定其权利正确）[16]。采取登记生效的变动模式可以降低案件裁判的难度，限制法官的主观裁量权，更有效地发挥法律的指引功能，因此，笔者倾向于认为在邻地利用权的设置上应贯彻不动产物权变动登记原则。
