4.植物人。植物人虽然部分丧失了脑功能,但并没有丧失生命,其生命权、健康权与人格尊严依旧受到法律保护,因而任何未经脑死亡者或类似脑死亡者及家属同意而擅自摘取其身体器官的行为,无论是出于救治他人,还是出于其他非法目的,都构成对他们权利或人格尊严的侵害。换言之,即使是植物人或脑死亡者,其仍然享有完整的自我决定权,其自我决定权依旧应该受到保护,因而在这种情况下摘取植物人身体器官进行移植的行为显然侵犯到其人格尊严和决定权。况且,只要一个人的脑机能还没有完全丧失,则其生命就依然存在,其仍然是依法享有基本权利的法律关系的主体。对此,日本的曾根威彦教授也指出,器官特别是心脏的摘除,在心脏死的立场上是积极地断绝他人生命的行为,即便具有脑死患者的同意,也还是成立同意杀人罪。[13]换言之,在这种情况下仍然需要积极保护脑死患者的自决权,侵犯其决定权的仍然要承担刑事责任。
5.死者。对于死者,是否可以移植其尸体上的部分器官,换言之,死者生前未明确表示移植的,是否可以径行移植;反之,死者生前同意移植的,是否可以在其死后直接移植其身体器官。笔者认为,死者生前对于自己的身体具有自决权,当然可以让这种决定权扩及到死后的尸体,故死者生前同意在死后捐出器官,不违背公共秩序或善良风俗,即使其他家属不同意甚至表示反对,仍然可以摘取。对于从尸体上摘取器官一般要求本人生前同意及家属同意为必要,但也存在死者生前未作明示的情况。对此,各国法学理论一般采取推定同意的形式,这具体包括两种形式:一是不考虑死者家属的意愿,对意外脑死亡者,医师可以从任何尸体上摘取器官,即医师推定同意;二是家属推定同意,由于家属与死者关系最亲密,最能了解死者生前的意愿,故亲属有推定同意权。由于医师推定同意而摘取死者器官的行为违反了同意原则,违反了死者生前的自我决定权,因而各国立法多采取后一种形式。如美国《统一组织捐献法》便规定,如果个人在死前未做出捐献表示的,则他的家属有权做出捐献表示,除非已知死者反对。日本1999年修改的《器官移植法》第6条规定,死者在存活时以书面的形式表明可以提供器官供移植使用的意思表示,且得知该意思表示的家属没有拒绝摘除该死者的器官或者没有家属的时候,医生可以按照本法规定,从死体中摘除供移植使用的器官。我国《人体器官移植条例》第8条第2款也规定:“公民生前表示不同意捐献其人体器官的,任何组织或者个人不得捐献、摘取该公民的人体器官;公民生前未表示不同意捐献其人体器官的,该公民死亡后,其配偶、成年子女、父母可以以书面形式共同表示同意捐献该公民人体器官的意愿。”当然在适用家属推定同意时,需要考察家属是否有滥用推定同意权的可能。另外,在存在多名家属、而且家属之间的意见并不一致时,如何适用“推定”?对此有观点指出,尽管死者家属有权捐献死者的遗体,但出于对死者本人真实意愿的尊重,以及维护社会利益的需要,这种捐献权必须具备一定的条件限制,具体来看主要包括:第一,死者家属捐献死者遗体的行为必须建立在征得死者生前同意或至少应是在死者生前未明确表示反对的前提之下;在死者生前明确表示反对将其遗体进行捐献的情况下,死者家属便无权再捐献死者的遗体。第二,在死者家属捐献死者遗体后,他有义务监督遗体的利用情况,以保证不发生有损遗体尊严的情况。第三,死者家属对死者遗体的捐献应以具有公益性或至少是利他性为条件,不能够给社会带来负面影响。为此,死者家属对死者遗体的捐献应以将死者遗体用于科研或医学目的为限。第四,死者家属在捐献死者遗体时,对死者遗体的真实状况负有告知的义务,如死者死亡的真实原因、死者生前是否患有某种疾病等。[14]对死者家属遗体捐献权的限制,实际上主要是出于维护死者人格尊严的需要。一般认为,为供移植之用而摘取死者器官必须得到死者家属的同意,换言之,此时死者家属具有捐献的决定权。不过时代在变化,社会上存在一种强烈的观点认为,尸体器官摘取的公益性逐渐为社会所确认,因此,即使欠缺家属的同意,也可能被认为具备社会相当性而阻却违法。[15]