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论不可量物侵害分类及容忍义务

  

  我国法中虽然规定了容忍义务,但是对是否存在容忍义务以及容忍义务的高低没有给出合理的标准判断。笔者认为判断是否存在容忍义务以及容忍义务的高低,应结合前文中对侵害的分类。


  

  (二)容忍义务构成


  

  容忍义务是指遭受来自相邻不动产的不可量物时,此种侵害如果是轻微的,或者按地方习惯认为不构成侵害时,则应当容忍,不能阻止相邻不动产排放或施放不可量物。应当容忍侵入的只限于不可量物,即煤气、蒸气、烟雾、音响、震动等不可称量之物,而非砂土、石块、滴水等有具体体积、形状的非不可称量之物,德国学界谓之“可估量的固体物侵入”,即对于粗大的有体物侵入,不承担容忍义务[6]。即便不可量物侵入,未有侵害事实则受害方负有容忍义务,这点在“可避免的侵害”中,表现得最为突出。首先,怎样才构成侵害事实,笔者认为包括已经发生的和可以推知必然发生的财产的使用价值的减损,不动产交换价值因此发生的减损,不动产权利人健康权以及其他一般人格权的不利影响。这里的举证损害事实的存在的责任在受害方。其次,未有损害事实,既包括本身没有损害事实,也包括已采取必要措施使损害不可能发生,还包括加害人采取了积极的措施,有效地减少了损害的发生。即对于“可避免的侵害”采取了通常的措施,如对行为人建房产生的灰尘,采取了在手脚架外加盖纱墙的措施。此外,对不确定发生的、特别是只有在意外情况下才会发生的损害,在损害没发生前相对方有容忍危险的义务,不可杞人忧天地要求“排除危险”。


  

  即使有侵害但为轻微侵害,也有容忍义务。何谓“轻微的损害”这是认定的难点,客观上,可以“举重以明轻”,超过法律或者法令确定的极限值或者标准数字的“排放”肯定不负容忍义务。对法律明确保护的财产、人身健康产生了实质性侵害,也不负容忍义务。主观上,日本学者提出采用“合理城市人”的标准[7],德国学者的通说是“普通一般人”[8]笔者认为可以缩小范围以“大多数邻居为准”,对于“可避免的侵害”、“有规律的间断性侵害”和“可控制的侵害”一般也应该认为是轻微的侵害。


  

  即使有重大的侵害,但此侵害是该地域对同一性质的土地或房屋进行通常的使用产生的,而且没有合理的回避侵害的措施,还是有容忍义务。首先,要注意的是“通常的使用”是对房、地而言,不是对使用者而言,使用者不能以从事本行业所正常产生的噪音、烟灰等为由要求他方容忍,但是笔者认为如该地区从事某项行业已成习惯则构成“通常的使用”,如人们常说的“餐饮一条街”之类,这种特色经营的认定有政府批文的当然可以认定,对自发形成的也应认定,笔者的理由是市场是自发调节的,能形成特色必有其背后的合理性。当然,必须指出这里的“自发”一定不能是为政府禁止或取缔的。其次,这种侵害应是“不可避免的侵害”,没有合理的回避侵害的措施,德国法将此表述为“加害者对于其所造成的损害不能采取经济上可得期待的防止措施的”[9]。通常认为此防止措施包括可阻止不可量物侵害发生的措施、能减轻被害程度的技术设备以及营业的转换及营业时间的变更等经济的措施,当然这些设施和设备需有实施可能且有效果。



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