替代责任的比较研究
张民安
【摘要】作为一种重要的侵权责任形式，替代责任使行为人就别人实施的侵权行为对受害人承担侵权责任；我国民法通则和最高人民法院的有关司法解释虽然对某些形式的替代责任做出了明确规定，但是这些规定存在这样或者那样的问题；我国未来侵权法应当统一有关替代责任方面的法律规则，使各种形式的替代责任建立在行为人承担的控制义务基础上。
【关键词】替代责任；控制义务；特殊关系；契约关系；监护关系；管理关系
【全文】
如果行为人同第三人之间存在某种特殊关系或者如果行为人同受害人之间存在特殊关系，当第三人对他人实施某种侵权行为并因此导致他人遭受损害，行为人应当就第三人实施的侵权行为对受害人承担侵权责任。行为人承担的此种侵权责任被称作替代责任(vicarious liability)、优势责任(respondeat superior)、被强加的过失责任(imputed negligence)、间接责任(responsabilité indirecte)或者因别人的行为承担的侵权责任(responaabilité dufaitd,autrui)。其中，替代责任是英美法系国家和我国学说使用的概念，优势责任、被强加的过失责任是英美法系国家使用的概念，而间接责任、因他人行为产生的侵权责任则是法国学说使用的概念。无论是替代责任、优势责任、被强加的过失责任、间接责任还是因他人行为产生的侵权责任，其意义都是一样的，这就是：行为人不是就自己的侵权行为引起的损害对他人承担侵权责任，而是就第三人实施的侵权行为对他人承担的侵权责任。本文就两大法系关于替代责任的界定、构成要件，行为人承担替代责任的注意义务和控制义务等相关法律问题进行对比研究，以期对我国未来侵权法有关替代责任法律规则的完善有所裨益。
一、替代责任的界定
(一)大陆法系国家学说对替代责任的界定
在大陆法系国家，学说关于替代责任的界定存在分歧。在法国和继受法国民法的比利时，无论是民法典还是民法学说都不使用替代责任这一概念，往往使用就他人的行为承担侵权责任(responaabilit édufaitd,autrui)这一概念。根据法国主流学说，侵权责任可以基于三种致害行为而产生：因个人行为而产生的侵权责任(responaabilité dufait personnel)、因物的行为而产生的侵权责任(responaabilité dufait choses)以及因他人的行为而产生的侵权责任。所谓因个人行为而产生的侵权责任，是指行为人在行为的时候违反了对他人承担的注意义务并因此导致他人遭受损害，行为人就自己实施的过失行为对受害人承担的侵权责任。所谓因物的行为引起的侵权责任，是指物的管理人或者控制人在其管理或者控制的物件引起他人损害的时候，就其物件引起的损害对他人承担的侵权责任。所谓因他人行为产生的侵权责任，是指行为人应当就其控制的第三人实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任。
在德国和继受德国民法的奥地利，替代责任究竟是指什么样的侵权责任，学说也存在争议。某些学说认为，替代责任是指行为人就另外一个人的行为对他人承担的严格责任，如果行为人仅仅就另外一个人的行为对他人承担过失侵权责任，则行为人承担的侵权责任不是替代责任。根据此种观点，雇主就其雇员实施的侵权行为对他人承担的侵权责任是严格责任，因此，雇主承担的此种侵权责任是替代责任；父母就其未成年子女实施的侵权行为对他人承担的侵权责任是过失责任，因此，父母承担的此种侵权责任不是替代责任。某些学说则认为，只要行为人是就别人实施的侵权行为对他人承担侵权责任，则行为人承担的侵权责任就是替代责任，无论他们承担的此种侵权责任是过失责任还是严格责任。根据此种观点，不仅雇主就其雇员实施的侵权行为承担的侵权责任是替代责任，就是父母或者其他机构就其未成年子女或者未成年人实施的侵权行为承担的侵权责任也是替代责任。
(二)英美法系国家学说对替代责任的界定
在英美法系国家，学说虽然广泛使用替代责任这样的词语，但是，他们关于替代责任的界定也存在争议。Epstein指出，替代责任一般是指一个人就另外一个人的行为承担的侵权责任。[1]Salmond在其《侵权法》著作中对替代责任作出了说明，他指出：“主人要就其仆人在职务范围内实施的任何侵权行为承担共同责任和连带责任。主人承担的此种侵权责任是法律认可的最重要的替代责任。所谓替代责任是指，一个人取代另一个人的地位对他人承担侵权责任。”[2]Clerk & Linsell在他们的著作中虽然使用了替代责任这样的章名，但是，他们并没有对替代责任进行界定。根据Clerk & Linsell的观点，替代责任仅仅建立在雇主就其雇员实施的侵权行为的基础上，因为，只有在雇佣关系中，雇主承担的侵权责任才符合Clerk & Linsell所界定的替代责任的构成要件。Rogers指出，替代责任这一词语是指：A就B实施的过失行为或者其他侵权行为引起的损害对C承担侵权责任。根据Prosser教授的意见，替代责任的唯一表现形式是雇主就其雇员实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任。Prosser关于替代责任的观点虽然同Rogers关于替代责任的观点存在相似的地方，也存在差异。一方面，根据Prosser教授的意见，替代责任仅有一种形式，就是雇主就雇员的侵权行为承担的侵权责任；而根据Rogers的观点，替代责任除了雇主承担的替代责任之外还包括其他行为人承担的替代责任。另一方面，根据Prosser教授的意见，替代责任虽然被看作严格责任，但是实质上仍然是过失责任；而根据Rogers的观点，替代责任是一种严格责任。Heuston和Buckley在其侵权法著作对替代责任这一词语进行了界定：替代责任并不是一种独立的侵权行为，它是一种程序，通过该种程序，法律能够责令行为人就另外一个人实施的某种侵权行为承担侵权责任。根据Heuston和Buckley的意见，替代责任主要是雇主就雇员的侵权行为承担的侵权责任。[3]
