三、民法典起草之争
自1989年欧盟第一次正式提出构建一部统一民法典的设想以来，在近二十年的讨论中，是否有必要构建这部民法典，构建这部民法典的可行性和怎样构建则，成为讨论的主要议题。在讨论的过程中，也引发了不少反对民法典构建者的批判。《欧盟民法典草案》也就是在这些讨论和批判中逐渐走向成熟。
（一）构建民法典的必要性
1、“单一市场”的构建
构建一部统一民法典的设想，是以“各成员国多样性私法严重阻碍欧盟‘单一市场’发展”的假设为前提之下提出来的。[55]正因为民法典与市场经济的繁荣有着天然密不可分的联系，在发展“单一市场”经济的要求下，民法典这一设想被提上议程。[56]然而，就该假设并未进行过实践性调查，究竟各成员国多样性私法是否对欧盟经济的发展造成阻碍，一直仅停留于学术理论上的讨论。该假设的主要依据，来源于民法典与经济发展天然的内在联系，多数学者认为私法的统一必然会促进经济的发展与繁荣；[57]其次，该假设建立在多样性的私法给市场增加了交易成本和不确定因素这一经济学原理基础之上。[58] 因为私法主体通常在签订合同之前都需要了解他国法律，这样就无形中造成了合同成本的增加。并且，对其它成员国法律的不熟悉，也可能使合同增加了不确定和不安全因素。在种种假设之下，构建一部民法典成为欧盟的当务之急，因为统一的民法典能够减少当事人在跨国交易中对法律多样性的担忧，降低交易成本，减少合同的不确定因素，从而促进“单一市场”的发展。[59]
然而，近年来有学者指出，多样性私法并未阻碍欧盟“单一市场”的发展和繁荣。[60]由于合同双方当事人在很多情况下并非要对他国法律进行了解，并且多数合同都会对法律的适用作出选择。同样，从2001年欧盟理事会“通讯”的回复中得知，商业界人士更青睐于欧盟采取不作为政策，从而可推断事实上私法的多样性并未对跨国经济和商业交易的发展造成阻碍。因此，反对构建统一民法典者批评说，近年来欧盟及各界对民法典所作出的举措都是建立在虚无缥缈的假设基础之上的，应当对实际情况进行调查。批判者在此基础上，更倡导对欧盟各成员国私法进行更深入的比较性研究，将各成员国私法的不同之处展现出来，使市场主体能够更明确的了解这些不同，从而在合同中选择所适用的法律。[61]然而，批判者的这些建议，同样也是建立在学理假设的基础之上的。更多的学者仍然从民法典与经济繁荣的天然联系出发，为这部伟大民法典的构建而付出努力。[62]
2、“弱势群体”的保护
除了“单一市场”构建的需要外，推动民法典构建的另一因素是对弱势群体的保护。[63]有学者提出，在选择法律适用时，合同强势一方主体将会选择适用他们更了解、对弱势方保护标准更低的成员国法律。自十九世纪末期以来，随着垄断企业的出现，格式合同的广泛运用，人权运动的蓬勃兴起，“弱势群体”的保护正影响着合同法的发展。格兰特·吉尔默（Grant Gilmore）在《契约的死亡》一书中，阐述了古典契约法正逐步消亡，合同法也正逐渐被侵权法所侵吞的现象。[64]而造成这一现象的原因之一，则是由于“弱势群体”的保护正逐渐受到社会的重视，传统的以“对价”为核心的英美契约法也逐步受到冲击。法理学者普遍认为，当私法双方主体的地位明显有强弱之分时，法律应向弱势群体倾斜从而维护法律的公平与正义。而在欧盟民法典起草过程中，更多的学者从“保护弱势群体”这一角度出发，认为构建一部统一的民法典是当务之急，是非常必要的。他们认为，统一民法典可以更好的平衡强弱主体双方的地位，使私法主体强势一方更多的考虑到弱势一方的利益，防止其利用合同中的法律适用条款而对弱势方造成损害。
值得一提的是，欧盟私法的统一最初是由保护消费者利益发展而来。八十年代，荷兰著名法学家伊瓦德·鸿德尔斯（Ewoud Hondius）就开始对欧盟范围内消费者权益的保护进行调查，调查结果显示法律对消费者法的介入已经刻不容缓。在他在倡导下，欧盟逐步颁布了保护消费者和其它弱势群体的一些相关“指令”。然而批判者也指出，欧盟没有权力以保护“弱势群体”为由对私法进行统一，因为欧盟的权力限于，仅在可能“直接”影响、阻碍“单一市场”发展中的货物、人员、服务和资本自由流通之时，才可以对各成员国法律多样性的特定领域进行协调，而“弱势群体”的保护不符合欧盟促进“单一市场”经济发展这一目标。[65]但是，纵观欧盟近二十年来的举措，欧盟在私法领域内颁布的大部分指令都是为了达到对弱势群体利益的保护，欧盟对私法的统一最初也是由保护消费者利益发展而来。[66]因此，多数学者认为，在“弱势群体”的保护不断加深的同时，欧盟私法的统一也将融入该理念。
3、统一与自然融合
本世纪初，在民法典构建的讨论如火如荼之时，有学者提出“规则优胜劣汰论”（Best Rule Survival）。[67]他们认为在市场的激烈竞争中，根据当事人的自由选择，最好的规则将会生存下来，而其它规则由于当事人不选择将被逐渐抛弃。各成员国的立法同样也会朝着这些“最优规则”而不断改进，最后达到这些“最优规则”的普遍适用。这种融合方式可使欧盟规则自然的走向统一。该理论在学界并未引起太大关注，却代表了一批民法典反对者希望欧盟私法自然统一的观点。本文作者认为，这一理论有以下两方面缺陷：其一，如何定义“最优规则（Best Rule）”？在当事人自由选择适用法时，合同的强势一方主体更倾向于选择对弱势群体保护程度更低的法律，而由于他们地位的特殊性，如果没有法律介入的话，将会导致多数跨国合同，尤其是在消费领域和垄断行业，合同的适用规则将由强势一方决定。在没有法律介入的情况下，这些规则很可能会被普遍适用，那么这些被普遍适用的规则是否可以被认定为“最优规则”？其二，法律并非能像达尔文的“进化论”那样采用“优胜劣汰”的原理。因为法律是统治阶级意志的产物，需要由各国立法机关强制颁布，并由司法机关实施。随着全球化经济的发展，各国法律在与国际接轨的同时，仍将受其历史、法律文化及社会的影响。即使这些规则被所有成员国采用，但各国因其文化等因素的影响，对各规则的理解，包括术语的定义，都会有所不同。[68]如果欧盟采取不作为的政策，很难预料各国私法将会自然走向统一。18世纪以后欧洲私法的各国化就是一个最好的证明。此前，欧盟各国都享有一套来自罗马法的共同法律。[69]而从18世纪开始，各国法律逐渐民族化、多样化，从而造成当今欧盟各国私法的差异明显增大。[70]我们很难预见今后欧盟私法不会继续多样化、民族化。因此，本文作者认为，“规则优胜劣汰论”缺乏足够的论证。
