二、基于间接追回资产机制的刑事缺席审判制度及其构建
（一）建立刑事缺席审判制度的必要性与正当性
《联合国反腐败公约》除在第53条规定直接追回资产机制外，还在第54条规定了间接追回资产机制（mecha—nisms for recovery 0f property through international coopera—tion in confiscation）。并且相较而言，间接追回资产机制应当成为我国追回外流腐败资产的主要途径。这是因为，即便通过引入公益诉讼制度，解决了被请求国参与民事诉讼的诉讼主体资格问题，在直接追回资产机制下，仍有许多问题需要解决。如由于资产追回涉及两个以上国家的法律，而这些国家可能由于分属不同的法系而产生法律上的冲突与协调，从而导致利用直接追回资产机制追回外流腐败资产成本较高、花费较大。不过，利用间接追回资产机制同样面临问题，这就是被请求缔约国在将相关财产没收后，应当“基于请求缔约国的生效判决”，才能将没收的财产返还请求缔约国，而关于“生效判决”的具体形式，尽管《反腐败公约》并非绝对排除民事生效判决，[4]换言之，在腐败案件犯罪嫌疑人、被告人外逃的情况下，通过民事缺席审判并作出生效判决，或许也能满足《反腐败公约》关于追回外流资产的要求。但如果被请求国并不满足于民事生效判决，坚持要求必须得到请求国法院作出的刑事生效判决才予以合作，那么被请求国如不能满足这一要求，则非常被动而难以追回资产。因此，我们可以得出这样的结论：在犯罪嫌疑人、被告人外逃的情况下，除非对其进行刑事缺席审判并作出判决，否则将对请求他国把没收的腐败资产予以返还极为不利。
然而，现代刑事司法基于对犯罪嫌疑人、被告人合法权益的保障及程序参与原则的考虑，一般并不允许对被告人进行缺席审判。诚如德国学者克劳思？罗科信所指出的，“对未接受审判之人，不得对其为判决，此为今日刑事诉讼法之重要原则；由此也发展出直接审理原则，此原则要求，审判之法官不只对证人，也要对被告亲自观察，以对其人格（性格）获得真正的认识。”[5]但在少数例外的情况下，是否可以进行刑事缺席审判呢？答案应该是肯定的。因为缺席审判某种意义上适应了控制犯罪、保障被害人权益和提高诉讼效率的多重需要。
具体说来，第一，从审判的功能看，“庭审的意义是‘定纷止争’，其具体功能包括：（1）事实查验功能；（2）法理阐明功能；（3）冲突处置及其正当化功能。庭审的价值目标，一是实现客观公正，一是实现诉讼效率。”“法庭审判作为在特定时空按照特定程序进行的诉讼活动，有保障真实和保护人权的一系列制度保障，依靠庭审机制确定案件的事实并决定案件的实体处理，是现代刑事诉讼合理性的一般要求。”[6]可见，司法最终裁决是现代法治国家秉承的一项基本原则，不论犯罪嫌疑人、被告人缺席与否，关于犯罪的认定，关于涉案财物的处理，关于民事赔偿的解决等问题依然存在，而这些问题的解决最终只有经由法院作出权威性的评判，才能真正“定纷止争”。第二，从刑事缺席审判制度的内在矛盾看，该制度充斥着三对矛盾，即控制犯罪与保障人权的矛盾、被害人权益与被告人权益的矛盾、司法效率与司法公正的矛盾。然而，既为矛盾，就必然存在矛盾的主要方面和次要方面，在笔者看来，面对严峻的反腐败形势，打击、控制腐败犯罪才是第一位的，如果反其道而行之，则既不利于被害人权益的保障，也不利于刑事诉讼效益的提高。因此，就腐败犯罪而言，犯罪的控制、被害人权益的保障以及司法效率的提高应当上升到矛盾的主要方面，当然也应当守住正当程序的底线。况且强调犯罪控制、被害人权益保障和司法效益的价值，并不必然侵犯犯罪嫌疑人、被告人诉讼权益或者破坏司法公正。这是因为，缺席审判固然有“剥夺”犯罪嫌疑人、被告人基本诉讼权利之嫌，但此种“剥夺”乃犯罪嫌疑人、被告人自身所造成的，更是其主动放弃庭审在场权和程序参与权的结果。再说，出庭接受审判不仅是犯罪嫌疑人、被告人的一项权利，某种意义上也是其应当承担的一项义务。该项义务，正如德国学者Stein所言，本质上乃植基于国家为了预防裁判错误之故。如果犯罪嫌疑人、被告人潜逃，故意破坏刑事诉讼程序的正常进行，就违反了该项义务，法院就有权对其进行缺席审判，以维护国家的司法权威。[7]此外，缺席审判因审理及时而有效克服了中止审理所带来的诉讼周期延长，诉讼成本增加的弊端，提高了司法效益，而这正是司法公正的题中之义。正如波斯纳在其代表作《法律的经济分析》一书中指出的，“公正在法律中的第二个意义是指效率”。
