针对上述两难困境,有人建议采取一种“大圆圈套小方块”的立法模式,即确立一种包含临时复制在内的宽泛的复制权,辅之以适当的权利限制,使得网络用户得以实施本来在版权人控制范围之内的行为而不必承担侵权责任。[17]事实上,这也是版权法为追寻利益平衡而采取的一贯做法。比如,美国在承认这种宽泛复制权的同时,DMCA又规定给予特定的临时复制以豁免,包括为提供网络服务或者维护、修理计算机所涉及的临时复制。《欧洲议会和理事会关于协调信息社会版权和有关权的指令》在采取范围宽广的复制权模式的同时,第5条又用大量篇幅对这种复制权进行限制。有人称,欧盟的做法是“将各种临时复制排除在复制权范围之外的典范。”[18]
在学者看来,上述“大圆圈套小方块”的立法模式更适应网络环境,能产生更好的立法效果。析言之,由于“在网络环境下,复制权仍然是版权人行使权利的基础,”在现有技术条件下,某些被认为是单纯技术性、没有独立经济价值的复制,也许在将来会成为利用作品的主要方式,版权人能否控制这种复制将对其权益产生重大影响。如果复制权的范围过窄,随着网络环境的发展变化,权利保护水平就会实质性地降低。而如果法律把复制权的范围规定得很宽,再采用权利限制的方式加以调整,就可以根据实际情况取消某些不再适宜的限制,或者设计某种新的限制。“总之,对于版权保护体系来说,一种不完善的权利远比一种不完善的权利限制产生更大的危害。”[19]对此,笔者有不同看法:
首先,不管是否将临时复制纳入复制权的范围都无法回避“临时复制”的认定难题。就以所谓“大圆圈套小方块”的立法模式来看,这种模式在界定复制和复制权时绕开了临时复制,但却不得不用大量篇幅来规定复制权限定条款,以便将符合法定条件的临时复制排除在复制权的控制范围以外。
其次,所谓“大圆圈”并不能代表权利,只有将其与其中的“小方块”结合起来,人们才能准确把握复制权的范围。因此,不管是大圆圈的边界模糊,还是小方块的界限不清,都会导致权利范围的不确定。权利与限制之间存在一种此消彼涨的关系,权利扩张会损害使用者的利益,限制过多则不利于保护版权人的权益,而不管版权人的权益还是使用者的利益,都与社会公共利益紧密联系,不存在孰轻孰重的问题。所谓“一种不完善的权利远比一种不完善的权利限制产生更大的危害”这一论断值得商榷。
再次,某些观点放在模拟技术环境下也许是正确的,但如果不加论证地将其移植到数字网络环境并作为立论的前提则未必妥当。反对将临时复制纳入复制权范围的主要理由在于,版权保护并不限制消费性行为或者信息的接收,在传统技术条件下上述理由无疑是充分的。因为在模拟时代,消费性复制的成本一般高于直接购买复制件的成本,且自行复制往往伴随有质量衰减,这就决定了消费性复制不会普遍发生,对版权人的利益影响甚微。但在数字时代,复制成本几近于零,每个网络用户都成为潜在的作品复制者,如果仍然恪守“古训”,版权人的权益何以保障?
最后,所有的争论都基于一个前提,即“在网络环境下,复制权仍然是版权人行使权利的基础。”在模拟环境下,复制权确实具有如此重要的地位,但不加分析地认为在网络环境下“仍然”如此,却难以服人。仅就临时复制而言,将其排除在复制权之外会引起逻辑上的矛盾,并使版权人利益受损;将其纳入版权人的控制范围,人们在使用作品的过程中又会动辄取咎,而如果在此基础上专门针对临时复制设计版权限制规则,限制规则将会极其繁琐,难以适用。如此左右为难的尴尬之境是否在暗示我们换一个角度思考?