“让平等主体间的民事规范,主要的或附带的承担辅助管制政策,在现代立法已经是常见的现象,这类民事规范一方面实现了私法的公平正义,另一方面也借私益实现的诱因,减轻国家管制的执行负担,提高管制的效率。明显管制取向的例子,美国反托拉斯法中让联合或独占行为的被害人有请求三倍损害赔偿的权利,最可以说明。与此相对的,民事立法者在建构市场交易机制时,有时也会考量到自治条件的不足,而引进国家行政管制或甚至刑事制裁,以加速自治条件的完善,公司法、保险法、著作权法等,都是这样的例子。但更多时候,立法者要处理的问题必须兼顾管制和自治,同时建立放任自治的财产权或交易秩序,以及长期的国家监督、引导机制,比如和财产权有关的土地管理法、城市房地产管理法、物业管理条例等,和交易有关的证券法、消费者权益保护法、反不正当竞争法等,在作这类立法时,立法者不能只从民事的角度出发,也不能只从行政管理的角度出发,两者各有其独立意义,不能偏废却又相互为用,立法者必须在同一部法律里把这两种规范作政策理念上和规范技术上的缝合。[8]
笔者认为,民法与行政法的“接轨”问题包含两个面向:“分立”和“接轨”,即首先要弄清“分立”,然后才有可能恰当地“接轨”。“分立”既是“接轨”的前提,也是另外一种形式的“接轨”。这里有必要提及公、私法的分立与融合所产生的“模糊区”问题。
2.公法与私法之间的“模糊区”
尽管人们对公、私法划分的所有标准都存在质疑,但是非常清楚的一点是,并非法律领域中的所有问题都是“公、私兼顾”的。无论依据何种标准,划分的结果中总有相当一部分是属于“纯粹”的私法的领域,也同样有相当一部分是属于“纯粹”的公法的领域,这可谓是公、私法划分结果中的两个极端。但在这两个极端之间,还存在着边界极不确定的“模糊区”,在这个“模糊区”里,既没有“纯粹”的公法问题,也没有“纯粹”的私法问题,对于这些问题的解决一般都需要“公、私兼顾”,甚或“双管齐下”。
民法和行政法分别是私法与公法的典型代表,因此,上述见解同样可以适用于厘清民法与行政法的关系。基于此,民法与行政法的“分立”问题要解决的是,将纯粹的民法问题仍然只交由民法来处理,将纯粹的行政法问题也只交由行政法来解决。即所谓“各行其是”,“各为其主”。否则,也就谈不上民法与行政法各自的独立性了。而“接轨”所要解决的就是民法与行政法之间的“模糊区”问题了。尽管是“模糊区”,尽管都是“公、私兼顾”,都是“自治”与“管制”并重,但立法者对于这一区域却不能有丝毫的“模糊”和“混沌”。“模糊区”里面的问题属性是不一样的,“模糊”的程度也各不相同,主要包括五种类型:(1)有些问题虽然是“私”的问题(民法问题),但只有采用“公”的(行政法)手段才能解决(如赌博、嫖娼问题);(2)有些问题虽然是“公”的问题,但只有通过“私”的方法方能妥当处理(如政府发行国债);(3)有些问题虽然是“私”的问题,主要应由民法来调整,但需要行政法规范来辅助(如民事登记、商事登记、知识产权保护);(4)有些问题虽然是“公”的问题,应主要由行政法来处理,但需要民法来协助(如行政合同、政府采购);(5)有些问题既是“私”的问题,也是“公”的问题,需要民法和行政法并肩作战、协同处理(如垄断问题、环境保护问题、消费者和劳动者保护问题、产品质量问题等等)。立法者必须在立法时对“模糊区”里的上述每一类问题都始终保持清醒的认识和判断,方能作出恰当的立法抉择,实现公法与私法的成功“区分”和“对接”,并最终完成公法与私法的“接轨”任务。“接轨”问题的难度之大,可想而知!