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民法中的强制性规范(上)

  

  由此可见,特别民法与民法典之间也需要考虑分工与合作的问题,强制性规范在二者之间的合理配置问题,亦复如此。正如前文所指出的,为了实现“自治”与“管制”双重目标,同时又尽可能维持已经延续一、二百年的“纯粹自治”民法的传统,保持其概念清晰、层次清楚并具有严格的逻辑性和体系性的“形式理性”优势,绝大多数的现代民事立法者作出的选择是,将实现“自治”目标的任务仍然主要交由作为“原则法”的民法典来完成;而实现“管制”目标的任务则主要通过制定民事单行法来完成。由此也就引出一系列问题:在特别民法中,基于公共政策考量而设置的强制性规范,是通过何种方式来考量特定的公共政策的?其所期望实现的政策目标又是什么?不妥当回答上述问题,不仅强制性规范问题本身还是一本“糊涂帐”,就连特别民法与普通民法划分的意义也会遭到质疑。笔者认为,上述问题可从对外设型强制性规范的分析中找到答案。


  

  (二)外设型强制性规范的设置


  

  通过上文的分析可知,外设型的强制性规范,是指立法者基于公共政策的考量,在民事特别法中设置的强制性规范。而所谓“外设”,是指这些强制性规范被安排在民法典之外。


  

  外设型强制性规范与同样处于民法典之外的“前置型强制性规范”的不同之处在于:(1)规范的目的不同。前者设置的目的是为了实现特定的公共政策目标,而后者设置的目的是为了维护公共秩序。(2)性质不同。尽管二者都属于强制性规范,但前者的强制性具有更浓厚的“导向性”色彩,而后者的强制性具有更强的“禁止性”要求。(3)稳定性不同。前者的设立以公共政策为基础,而政策具有短时性和易变性等特点,导致这类强制性规范经常处于变动之中。曾经的强制性规范可能因为时事的变换而变为半强制性规范甚至任意性规范,反之亦然。后者的设立以公共秩序为基础,而秩序的“天性”之一就是稳定,除非改朝换代或者国家的政治经济体制发生重大变革,否则秩序观念不可能在短时间内发生根本性的变化,这就使这类强制性规范具有相对的稳定性(但不能作绝对化理解)。(4)违反二者的法律后果不同。违反前者一般只依民法的方法来处理,只导致法律行为无效甚或一部分无效,违反者一般无须承担行政责任,在大多数情况下也不承担刑事责任。[15]若违反后者,不管该行为在民法上是否有效,都需承担行政责任,情节严重,构成犯罪的,还需要承担刑事责任。[16]


  

  外设型强制性规范问题之难点在于,作为其设立基础的公共政策,在法律上是一个内涵和外延均不确定的具有一般条款性质的法律概念。即使在现实生活中,这一概念也同样给人以“扑朔迷离”、“捉摸不透”的印象,民间广为流传的一句俗语:“政策像月亮,初一十五不一样”,从一个侧面反映了这一概念的易变性和不确定性。对于这样的问题,无论是立法者还是裁判者都不能逃避,类型化思考和利益衡量都是努力的方向,二者缺一不可。在立法面向,立法者决不可以通过“一个领域立一个法”,“摸着石头过河”,“立一个算一个”等方式来逃避这一棘手的问题。在解释面向,法官也决不可只看条文的字面意思,而无视条文背后的政策导向。由此看来,公共政策的概念尽管“扑朔迷离”,却是立法者和裁判者都不能回避的,如何考量,实在重要。


  

  笔者认为,所谓公共政策的考量,其实涉及两个面向:管制和保护。立法者和裁判者首先需要弄清楚的问题是,该强制性规范背后的公共政策“管制”的对象是什么?“保护”的对象和目的何在?对这两个问题的回答,都必须以公共政策的类型化为前提。根据笔者的观察,若以保护对象为标准,可以将公共政策的归结为三类:第一类是通过“管制”当事人的行为来优先“保护”国家利益的政策;第二类是通过“管制”当事人的行为来优先“保护”社会公共利益的政策;第三类是通过“管制”一方当事人的行为来优先“保护”处于弱者地位的另一方当事人利益的政策。外设型的强制性规范就是扛着这“三面政策大旗”,“大摇大摆”地经由民事特别法进入到民法领域中的。



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