【作者简介】
钟瑞栋,厦门大学法学院副教授。
【注释】
关于宪法是否属于公法以及
宪法与民法的关系问题,学术界存在不同看法。本文主张
宪法是公法,同时认为民法是
宪法的下位法,应当受到
宪法的拘束。这本属于本文立论的前提性问题。但为了确保论文的流畅性,笔者已单独撰文论证。
苏永钦:《民法典的时代意义》上,http://www.civillaw.com.cn/weizhang/ default.asp?id=14493.2004-2-25。
《
宪法》在《序言》的最后一段写道:“本
宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果,规定了国家的根本制度和根本任务,是国家的根本法,具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须以
宪法为根本的活动准则,并且负有维护
宪法尊严、保证
宪法实施的职责。”
苏永钦:《民事立法者的角色——从公私法的接轨工程谈起》,http://www.civil law.com.cn/weizhang/default.asp?id=23001.登录时间:2005年11月2日。
卡尔·拉伦茨:《.法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第217页;梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版,第231页;杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版,第171页。
卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第218页。
王泽鉴:《民法总则》,中国政法大学出版社2001年版,第48页。
苏永钦:《民事立法者的角色——从公私法的接轨工程谈起》,http://www.civil law.com.cn/weizhang/default.asp?id=23001.登录时间:2005年11月2日。
引致条款又称引致规范,是指本身没有独立的规范内涵,甚至不具有解释规则的意义,单纯引致到某一具体规范,法官需要从所引致的具体规范的目的去确定其效果的法律条款。参见苏永钦:《私法自治中的经济理性》,中国人民大学出版社2004年版,第35页。
卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》上册,王晓晔等译,法律出版社2003年版,第.9页。
迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第16页。
迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第18页。
迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,法律出版社2006年版,第20页。
苏永钦:《民事立法者的角色——从公私法的接轨工程谈起》,http://www.civil law .com.cn/weizhang/default.asp?id=23001.登录时间:2005年11月2日。
如我国《
未成年人保护法》第
10条就是一个以实现保护未成年人这一公共政策为目的的外设型强制性规范,该条第1款规定:“父母或者其他监护人应当创造良好、和睦的家庭环境,依法履行对未成年人的监护职责和抚养义务。”违反此条规定的法律后果规定在第53条。根据该条规定,父母或者其他监护人不履行监护职责或者侵害被监护的未成年人的合法权益,经教育不改的,其法律后果只是监护资格被撤销和继续负担抚养费。即只需民事法律后果,而不用承担行政责任和刑事责任。
我国《
行政许可法》第
81条规定:“公民、法人或者其他组织未经行政许可,擅自从事依法应当取得行政许可的活动的,行政机关应当依法采取措施予以制止,并依法给予行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”从该条中的“并”字可以看出,违反者是一定要承担行政责任的。