本文的研究表明,强制性规范“进入”民法领域的三种方式实质上就是通过立法完成公、私法“接轨”的三种途径。规范设计和配置技术的合理运用,则是实现这一目的基础和关键。通过本文的研究,可以得出如下结论:
首先,前置型的强制性规范包括两种,前置于民法的宪法规范要解决的是宪法与民法的“接轨”问题:通过赋予立法机关民事立法权,将宪法中关于民事方面的原则性规范,通过立法的方式转化为具体的民法规范,完成宪法与民法的“接轨”任务。前置于民法的行政法规范所要解决的是行政法与民法的“接轨”问题,但由于民法与行政法之间存在“模糊区”,而“模糊区”里的问题属性和模糊程度各不相同,导致调整“模糊区”的行政法规具有不同的法律属性,只有分清行政法规的不同性质,行政法与民法的“接轨”问题才能得到妥善解决。因此,行政法与民法的“接轨”技术含量高、难度大,是公、私法“接轨”工程中的重点和难点。
其次,外设型的强制性规范所要解决的是民法典与民事特别法中的强制性规范的关系问题。由于民事特别法中的强制性规范是为了实现特定时期的公共政策目标而设置的公法规范,因此,立法者对这类规范的妥当安排也是公、私法“接轨”工程的重要组成部分。外设型的强制性规范主要有三大类:第一类是通过“管制”当事人的行为来优先“保护”国家利益的规范;第二类是通过“管制”当事人的行为来优先“保护”社会公共利益的规范;第三类是通过“管制”一方当事人的行为来优先“保护”处于弱者地位的另一方当事人利益的规范。前二类都是强制性规范,第三类既有强制性规范,又有半强制性规范和授权一方当事人的规范。立法者必须在民事特别法中妥当安排好这三类规范,才能完成民法典与民事特别法中的公、私法“接轨”任务。
再次,内设型强制性规范要解决的是民法典内部强制性规范与其他民法规范尤其是任意性规范的协调问题。这类强制性规范主要包括两类:一是为自治的私法行为设定最低法律要求的强制性规范,二是铺设通往其他法律“管道”的强制性规范。这两类强制性规范的妥当配置是实现公、私法“接轨”的关键。尤其是后者所铺设的分别通往民事特别法、公法和民事程序法的三条“管道”,将直接决定公法与私法的“接轨”能否成功。
最后,由于我国的立法者未能妥当处理上述关系,导致我国的民事立法出现了许多“误置”现象,不仅打破了民法体系的内部和谐,也使各部门法之间、普通民法与特别民法之间、民事实体法与民事程序法之间出现了重复立法、规范冲突等现象。不对这些“误置”及时纠正,公、私法的“接轨”无法真正实现,同时也必然会给司法实践带来法律适用上的困难。
【作者简介】
钟瑞栋,厦门大学法学院副教授。
【注释】苏永钦认为,传统的民法典——至少从立法者的初衷来讲——是包罗万象的,立法者在制定民法典时,一方面为了“整全”分散在不同单行法的民事规定,另一方面为使民法典的使用者便于检索,总是希望将调整市民社会私人生活关系的所有规范均纳入到民法典之中,故又称“集大成”的民法典。然而,在当代社会,“集大成”民法典的上述两项功能均已不合时宜:“整全”单行法中的民事规定将牺牲单行立法的优点,而民法典供使用者便于检索的信息统合功能,基本上已经不大,因为历史经验告诉我们完整法典只是神话,而现代越来越普及的各种电子数据库也已经可以充分满足快速检索的需求。因此在“集大成”和“原则法”之间,现代的民法典似乎只能选择后者。换言之,既不能“全”,至少也要做到“纯”,法典之所以为法典,除了条文数特别多,而且对民事关系有其全面观照外,总还要和其它的法律有所区隔。参见苏永钦:《民事立法者的角色——从公私法的接轨工程谈起》,http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=23001.登录时间:2005年11月2日。
迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,法律出版社2006年版,第298页。
卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》上册,王晓晔等译,法律出版社2003年版,第42页。
苏永钦:《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社2002年版,第4页。
苏永钦:《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社2002年版,第4页。
苏永钦:《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社2002年版,第4页。
苏永钦:《民事立法者的角色——从公私法的接轨工程谈起》,http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=23001.登录时间:2005年11月2日。
温德沙伊德(Windscheid)在十九世纪中期提出请求权的理论,把罗马法的诉权转换为实体法上的权利,使得绝对的支配权、人格权和相对的债权,都可以衍生出工具性的请求权,德国民法典就建构了相当完整的请求权体系。人们可以为实体的请求,也可以为诉讼上的请求,两者基本上是独立的。
苏永钦:《民事立法者的角色——从公私法的接轨工程谈起》,http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=23001.登录时间:2005年11月2日。
罗结珍译:《法国民法典》,中国法制出版社1999年版,第.377页。
苏永钦:《民事立法者的角色——从公私法的接轨工程谈起》,http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=23001.登录时间:2005年11月2日。
帕夫洛夫斯基:《德国民法总论,1987年版,第10页。转引自卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》上册,王晓晔等译,法律出版社2003年版,第8页。
卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》上册,王晓晔等译,法律出版社2003年版,第8页。
早在《
物权法》草案阶段,就有人对的第
1条“立法目的”的意义提出了质疑。参见朱庆育:《物权立法与法律理论》,《中外法学》2006年第1期。
苏永钦:《民事立法者的角色——从公私法的接轨工程谈起》,http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=23001.登录时间:2005年11月2日。
朱庆育:《意思表示解释理论——精神科学视域中的法律推理理论》,中国政法大学出版社2004年版,第2页。