五、解释论立场上的妥当选择：两罪互斥
笔者认为，从解释论的立场出发，需要追求的目标是：如何在既定的法律规定下，既能最大程度地达到保护幼女的刑事政策效果，又不会完全虚置和架空嫖宿幼女罪的现有立法？要想实现这一目标，比较妥当的选择是将两罪解释为互斥关系。[36]缺乏有效同意（包括不同意和虽有同意的表面形式但实质无效两种情形）是强奸罪的构成要件要素；相反，具备有效同意则是嫖宿幼女罪的构成要件要素。两罪的构成要素（犯罪成立的条件），并不是竞合的关系，恰恰相反，根本就是“A”与“非A”的互斥关系。
没有争议的是，无论幼女身份为何（是否从事卖淫），在其不同意性交时，行为人当然构成强奸罪。存在疑问的是，在幼女作出同意表示时，凭什么认为强奸罪场合的同意是无效的，而嫖宿幼女罪场合的同意就是有效的？本文认为，问题的关键在于两罪中的”幼女“涵义并不相同。嫖宿幼女罪的”幼女“专指自愿进行性交易的“卖淫幼女”，而强奸罪中的“幼女”则指其他情形下的幼女。将嫖宿幼女罪的对象限制为“卖淫幼女”，这是由刑法第360条第2款的中“嫖宿”的明确规定所决定的。按照《现代汉语词典》的解释，嫖宿就是“嫖妓”。因此，嫖客与妓女之间，嫖宿行为与卖淫行为之间，如行贿与受贿之间的对向犯关系一样，是相互对应、彼此依存、缺一不可的。要想认定行为人构成嫖宿幼女罪，就必须要认定其性交易对象是否为卖淫幼女；如果幼女不属于卖淫女，则行为人也不可能构成嫖宿幼女罪。从生活习性和社会观念上去评价，长期专门从事卖淫活动的幼女已具备与他人进行性交易的同意能力，因而其同意表示是有效的；一般而言，其他情形下的幼女对性行为的性质、意义和后果往往并不具备完全理解的能力，应当认为其并不具备性同意能力，因而其同意表示是无效的。因此，在形式上都得到同意的场合，应当从犯罪对象的角度去区分强奸罪和嫖宿幼女罪，强奸罪的对象是无性同意能力的幼女，也只有具备性同意能力的幼女才有可能被认定为真正的“卖淫幼女”，成为嫖宿幼女罪的对象。当两罪因犯罪对象不同而呈现互斥关系时，就没有必要非在刑罚上比较两罪轻重，[37]所以这里也不存在像法条竞合论那样，必须比较两罪轻重但又难以比较的难题。
（一）刑法典的章节设置是两罪互斥论的立法支持
在解释论上，以性交对象是否为“卖淫幼女”来区分两罪，才能合理说明刑法典的体例结构和法益的指导功能。
第一，嫖宿幼女罪的保护法益不是单一法益，而是复数法益；其中，社会管理秩序是首要保护的优势法益。一方面，该罪既然被设置在妨害社会管理秩序罪的类罪名之下，根据法益的指导功能，该罪当然是侵犯了社会法益；另一方面，如果认为该罪仅仅侵犯了“禁止卖淫嫖宿”的社会管理秩序，就无法解释为什么嫖宿14周岁以上的妇女却不构成犯罪。因此，该罪也必然保护某种与幼女相关的法益。在一个构成要件保护复数法益的情况下，就存在一个确定“优势法益”的问题，即哪一种法益是占统治地位的、需要优先保护的法益。要确立这一点，不应该着眼于对两种法益本身的“法益质”的比较，[38]而应该着眼于各国立法者通过刑法典所表明的态度。由于各个国家的情况不同，所采取的刑事政策不同，其在立法上的保护重点当然有所不同。一个犯罪行为既侵犯了甲法益又侵犯了乙法益，但是有的国家侧重保护甲法益，有的国家可能侧重保护乙法益。侧重保护的形式主要体现在将这一罪名安排在刑法典的哪个章节中，放在哪个类法益之下。从嫖宿幼女罪的章节设置来看，立法者将其置于“妨害社会管理秩序罪”一章下，显然表明社会管理秩序是该罪所要保护的优势法益。
第二，接下来的问题是，嫖宿幼女罪中的次要法益即“某种与幼女相关的法益”，其具体内涵究竟是什么？如果认为嫖宿幼女的行为与强奸罪的行为一样，侵犯的法益是“性的自我决定权”，那么，从刑法典各章类法益的排列顺序看，性的自决权（人身法益）向来要高于一般的社会管理秩序，嫖宿幼女罪的首选位置本应该处于“侵犯公民人身权利罪”一章中，为什么立法者反将社会管理秩序视为优势法益，将嫖宿幼女罪置于“妨害社会管理秩序罪”之下？这只能说明，立法者设置嫖宿幼女罪，虽然也保护与幼女相关的法益，但这种法益与“性的自我决定权”并无直接关系。对这种法益可能合理的描述，应该是一种“保护幼女”的社会观念。正是这种观念，与“禁止卖淫嫖娼”的社会管理秩序结合在一起，共同组成了嫖宿幼女罪的保护对象，才能在嫖宿幼女的行为与嫖宿其他卖淫妇女的行为之间划出罪与非罪的界限；也正是这种观念，由于其在“法益质”上并不属于人身法益，在法益位阶上也低于“性的自我决定权”，因而才在与社会管理秩序的组合中成为次要法益，才使得嫖宿幼女罪被安置在“妨害社会管理秩序罪”一章中。
第三，若承认以上推理，就会进一步逼出这样的问题：既然同样都是自愿性交的幼女，为什么奸淫幼女的场合，侵犯的法益是性的自我决定权，而嫖宿幼女的场合，侵犯的法益却是保护幼女的社会观念？合理的解释是，立法者认为从事卖淫的幼女虽然不满14周岁，但是已经具备了性同意能力，从而不能再像其他场合下的幼女一样否定其同意的效力；既然同意有效，当然就没有侵犯性的自我决定权，当然也不宜以此为由，将嫖宿幼女罪放在“侵犯公民人身权利、民主权利罪”之下。对上述论证加以整理，就会得出立法者的思路：由于具备同意能力，因此卖淫幼女的性交同意是有效的，嫖宿幼女的行为并没有侵犯性的自我决定权（人身法益），而是在违反社会管理秩序（禁止卖淫嫖娼）的同时，又冒犯了保护幼女的父爱观念，从而突破了社会道德风俗对卖淫嫖宿现象的容忍底线。要想在司法实践中实现这一立法目的，就必须严格把握同意能力这一概念，以此来界定卖淫幼女的范围，只能那些具备同意能力的幼女才可能成为嫖宿幼女罪的犯罪对象，而不具备同意能力的幼女则只能成为强奸罪的犯罪对象。
（二）被害人同意能力是两罪互斥论的理论支持
只有具备性同意能力的幼女才可能成为嫖宿幼女罪的对象，才能被界定为该罪中的“卖淫幼女”，这并非道德性的随意论断，而是以同意能力的概念为出发点，逐步推导出来的刑法上的同意能力，是被害人同意生效的要件之一。即使公民是在处分自己有权利支配的法益，既没有意思决定瑕疵，也没有违背善良风俗，但是如果不具备同意能力，也一样可能会导致同意无效。刑法上的同意能力既不等同于刑事责任能力，也不等同于民事责任能力。对被害人同意能力的要求，没有统一的标准，而应该在具体的案件类型中具体确定。被害人同意的出罪根据，是对公民个人自我决定权的尊重。基于这个角度，一个有效的同意并不需要对同意能力做全面、固定和僵化的要求，只要足以自治就可以了。所谓足以自治，是指同意本身不需要在客观上非常合情合理，但是它却必须来自于一个在主观上具有充分理性能力的头脑。[39]同意者必须能够判断和理解同意的后果、影响和意义。对此，显然不存在一个一般性的标准和尺度。按照鲍曼（Baumann）的说法，“对同意能力进行一般化的归纳，固定在某个年龄上，这看起来并不可行……在某些案件中，可能7岁的孩子就已经具有了同意能力，而在另一些案件中，即使年过60，可能也没有同意能力。”[40]谨慎和保险的做法是在特定时间、特定事情上评估同意者的同意能力。就未成年人的同意而言，只要这个未成年人在做出决定的时候，是站在他自己的立场上，根据他自己的认识和判断，充分地理解了侵害的意义、后果和影响，那么就应该认可他的同意能力，也就没有理由否定这种同意的效力。[41]
概言之，同意能力不是一种固定在某一具体年龄上的“硬条件”，而是必须结合具体语境才能得出的个别化判断。所谓具备性同意能力，是指必须清楚理解性行为和性交易的性质、意义及后果。基于这种理解，可以认为，虽然都是不满14周岁的幼女，但在成立强奸罪的场合，“幼女”是指没有同意能力的幼女；而若要成立嫖宿幼女罪，则该“幼女”必须是在该特定案情中具备同意能力的卖淫幼女。
一方面，奸淫幼女的司法解释的确在某种程度上排除了14周岁以下幼女的性同意能力。从立法上看，强奸罪被规定在“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章中，其规范目的是保护女性对性的自我决定权。直言之，若得到一个有效的性交同意，是绝对不可能构成强奸罪的。而司法解释却认为“不论幼女是否自愿”，都按强奸罪论处，若认可司法解释只能“解释”刑法条文而不能“修改”刑法条文这一点，那么就会承认，这个司法解释中的“自愿”是指虽然具有同意形式，但实质上缺乏同意效力的“自愿”。对于幼女而言，只有从排除同意能力这一点出发，才能得出这个结论。而之所以要排除幼女的同意能力，是考虑到在一般情况下，不满十四周岁的幼女身心发育尚不成熟，智能也处于增长时期，对性行为的后果和意义缺乏认识能力。应该承认，这种做法，就如智力程度或者健康指数一样，从制度上人为地设定最低限度的参数，有助于在具体的判断中以此作为原则性基准，避免出现大的失误，这是有其合理性的。
