目前在美国除加利福尼亚州之外,佛罗里达州、夏威夷州、马萨诸塞州、密歇根州、纽约州、南达科特州、德克萨斯州、华盛顿州、威斯康星州等十余州均不同程度地适用市场份额规则,而且,这一规则无论在适用的区域,还是在案件的类型均有扩张发展的趋势。
(二)美国《侵权法重述》对市场份额规则的承认
市场份额规则被判例法确立,并得以发展,同时也得到《侵权法重述》的承认。第三次《侵权法重述》对市场份额规则的作了专门论述:在某些涉及通用类有毒物质的案件中,原告无法在一群生产者中区分谁制造了对特定原告造成伤害的特定产品,此种情形下(尤其是在涉及DES时),法院无须原告指出是哪一家生产者造成的伤害,只要求原告列出每一家生产者的市场份额,根据生产者各自的市场份额进行赔偿。[18]
除此之外,第三次《侵权法重述》还对市场份额规则下被告的责任承担问题做出了鲜明的论述:“如果法院采用按比例分摊责任的某种形式,每一位被告的责任仅限于他自己的市场份额。因为连带责任原则与这种依市场份额确定因果关系的方式是矛盾的。”[19]市场份额规则是以生产者的市场份额为理由梳理因果关系理论,坚持因果关系要件而得以确立的。规则一经确立,该规则下的被告人的责任便与该规则赖以确定的根据的市场份额无法分开。如果以最大可能地保护原告利益为目的,在某一被告因破产而无力承担责任的情况下责令被告承担连带责任,将造成规则的逻辑混乱。第三次《侵权法重述》关于被告人按份责任的论述,揭示了连带责任与市场份额规则的逻辑矛盾,同时指明了按份责任及其正当性,从而使市场份额规则保持了逻辑的内在一致性。
二、当下中国确立市场份额规则的现实需要
美国的市场份额规则多适用于药品致害案件,但迄今为止,关于市场份额规则我国尚未有侵权法理论的深入研究以及审判实践的实际运用。之所以目前尚未如美国及其他发达国家一样发生大量的DES案件等药害事故,并非我国药品的研制、生产、监督体系完善并足以确保药品安全,而是由于我国的制药企业大多使用国外已经超过专利保护期限的药品配方及生产技术。这些配方及技术经过其他国家的长期测试及临床应用,确保了我国药品的相对安全。[20]但随着我国制药行业的发展以及国际化程度的不断提高,将有潜在的大量的“DES”药害案件发生的可能。第一,依照国际最新专利技术生产的药品正在迅速进入国内。专利新药的引入一方面促进了我国民众的健康水平;另一方面,也带来了严重的问题,即这些最新的专利药品所具有的潜在风险可能在最初使用时并不为民众和药品生产企业所认识,而其损害结果则可能要等到若干年后才能充分显现。由此可以推断,因此种情形而可能导致大量的类似于DES的案件。第二,我国市场中热销的国内企业研制、生产的药品、保健品因为研制、生产、监督体系等诸多因素可能存在有害于使用者身心健康的情况。生产厂家多、销售渠道泛、消费者自我保护意识差都会成为受害人请求损害赔偿举证难的原因。第三,除药品、保健品之外,食品生产厂家为了追求高利润、高效益而生产劣质产品,含三聚氰胺的毒奶粉被曝光而为众人所知,多少未被曝光的“毒品”正在渗入健康者的躯体,威胁着他们的健康乃至生命。因为受害人举证难而无从救济将会成为我国侵权法在未来一段时期内所要面对的最为棘手的问题之一。
实际上,这一棘手问题早在2003年至2005年间,就已经因为在我国发生的龙胆泻肝丸系列案件而摆在我们面前。龙胆泻肝丸含有导致肾损害的物质——关木通,从而使大量该药品的服用者罹患肾病乃至尿毒症。但由于从服药到发病要经历较长时间,因而受害人很少能够保留药品收据等证明文件。由此,证明侵害行为与损害结果之间的因果关系便成为龙胆泻肝丸案件中受害者获得赔偿的最主要障碍。据查,在中国市场上生产龙胆泻肝丸的企业虽然有大约200家,但北京同仁堂却在其中占有将近90%的市场份额。于是,一名受害者将生产龙胆泻肝丸的北京同仁堂起诉到法院,但审理该案的北京市崇文区人民法院却在一审判决中指出,原告“不能证明其服用了被告生产的龙胆泻肝丸”,并因而驳回原告的起诉。[21]而今发生的毒奶粉事件,因为国家所做的应急的惠民政策平息了诉讼,掩盖了冲突和矛盾。如果没有国家为“毒奶粉事件”买单,“DES”案件将再次在中国重演。