在我国侵权法体系中确立市场份额规则，除了依靠侵权立法，还需要法院在司法过程中的配合和协调。其原因在于，实践中发生的具体案件能否适用市场份额规则涉及诸多因素，这些因素需要法官针对个案进行裁量和判断。此时，法官可以在其自由裁量的范围内对适用市场份额规则的若干参考因素做出考量，并以考量的结果来决定是否适用市场份额规则。可以为法院考量的因素包括：第一，产品是否具有通用性，亦即该产品是否具有相同的规格和性能，并经过生产企业的大批量生产，从而使原告无法查明造成其损害的被告。第二，损害的潜伏是否具有长期性，亦即该产品所导致的损害是否经过了较长的时期后才显现。且正是因为此种长期性，使得原告因记忆模糊或证据缺失而无法查明具体的被告。第三，该缺陷产品与原告所受损害间的因果关系是否具有明确性。也就是说，只有在现实中不存在其他可能造成受害人同样损害或者在实质上促成类似损害结果发生的产品及环境等因素，才能够适用市场份额规则。而如果存在其他因素，则原告所受到的损害与被告侵害行为之间的因果关系将受到破坏。第四，法院和当事人能否查明并充分利用“市场份额”的数据。如果答案是肯定的，即此类有关市场份额数据的存在并且能够查明，法院才能在适用市场份额规则时享有可靠的参考依据。
在上文中，我们对在我国侵权法中确立市场份额规则的必要性和可行性进行了讨论。除此之外，不应被忽略的是，市场份额规则并非是为了保护原告的利益，该规则更重要的功能是调整原告和被告之间的利益关系并使之达到平衡状态。因此，在我国确立市场份额规则应当达致以下两个目标：第一，保护受害人的利益；第二，确保相关产业的正常发展。这一目标的实现必然遇到诸多的实际问题。对此，只有通过立法和法院判决的共同作用才能加以解决。由此，将立法机关的立法与法院的司法实践结合起来，在此基础上寻找使当事人各方利益获得平衡的突破口，也许能够为市场份额规则在我国的确立和发展提供最好的答案。
【作者简介】
马新彦，吉林大学教授。孙大伟，吉林大学法学院博士研究生。
【注释】三鹿牌婴幼儿奶粉事件滚动报道.http://news.xinhuanet.com/newscenter/2008-09/12/content_9935963.htm.
婴幼儿配方奶粉三聚氰胺专项检查阶段性检查结果公布.http://news.xinhua2net. com/newscenter/2008-09/17/content_10047162.htm.
Sindellv.Abbott Labs.，607P.2d924,928(Cal.1980).
市场份额规则确立过程中另一具有代表性的案件是纽约州上诉法院在1989年审理的海默维茨诉埃里里公司案，参见Hymowitzv.EliLilly&Co.,73N.Y.2d487(1989).在该案中法院确立了与辛德尔案完全不同的市场份额规则模式。
DES是Diethylstilbestrol的缩写，这种物质的化学名称为乙烯雌酚，是一种人工合成的雌激素。
1938年，DES被一名叫做Dodds的英国研究人员首次发现。Dodds没有对DES申请专利，因而任何制药企业在掌握了DES的化学公式和生产流程后，均可生产此种药品。参见Abelv.EliLilly&Company，418Mich.311，317;343N.W.2d164(1984)。在美国，国家食品药品管理局(Food and Drug Administration)在1941年首次批准若干家制药企业生产DES，以用于疾病的治疗并被作为动物食品添加剂而使用。随后，研究人员在研究中发现DES可以满足怀孕妇女对于雌激素的需求，从而防止妇女怀孕过程中流产及其他妊娠综合症的发生。参见Centers for Disease Control and Prevention,DES History,http://www.cdc. gov/DES/consumers/about/history.html，2008年5月15日访问。
CENTER SFORDI SEASECONTROLA NDPREVENTION.DES History. http://www.cdc.gov/ DES/consumers/about/history.html.
Sindellv.AbbottLabs.,607P.2d924,928(Cal.1980).
FRANKLIN，RABIN.Tort law and alternatives.NewYork：New York Foundation Press,2001.341.
Escolav.Coca Cola Bottling Co.150P.2d436,24Cal.2d453，(1944).
Summersv.Tice，199P.2d1,2(Cal.1948).
Escolav.Coca Cola Bottling Co.150P.2d436,24Cal.2d453,(1944).
Sindel lv.Abbott Labs.，607P.2d924,928(Cal.1980).
这一法律技术方面的标准被称为实质性市场份额(asubstantialshareofmarket)，即只有当原告所列举的被告共同占有的市场份额达到某一比例时，如占有超过80%的市场份额，法院才能够对因果关系做出一定的修正。美国学者NomiSheiner最早提出了这一标准，并建议将实质性市场份额确定在75%至80%之间。参见NomiSheiner：DE Sanda Proposed Theory of Enterprise Liability.,46Fordham Law Review(1978),p.996。
Hymowitzv.EliLilly&Co.,73N.Y.2d487(1989).
Martinv Abbott Labs.，102Wash.2d581,689P.2d368.
Brownv Superior Ct.，44Cal.3d1049,751P.2d470.
美国法律研究院.侵权法重述——纲要.许传玺，等译.北京：法律出版社，2006.328
美国法律研究院.侵权法重述——纲要.许传玺，等译.北京：法律出版社，2006.329
叶正明.国外药品不良反应损害救济制度述评及其对我们的启示.时代法学，2005，(1).96
吴晨光，法伊莎.谁对“龙胆泻肝丸”受害者负责.南方周末，2004-03-11(5).
据新华社报道，内蒙古赤峰市翁牛特旗消费者王晓华状告“龙胆泻肝丸”经销企业胜诉，被判获得赔偿319304万元。
这是国内第一起胜诉的龙胆泻肝丸受害者要求赔偿的案件。参见http://www.1life. com.cn/jiankang/xinwen/20060/jiankang_15876.html.2008年9月27日访问。
《
中华人民共和国民法通则》(以下简称
《民法通则》)第
122条规定：“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。”
Sindel lv.Abbott Labs.,607P.2d924,928(Cal.1980).
Sindel lv.Abbott Labs.,607P.2d924,928(Cal.1980).
王利明.侵权行为法研究：上卷.北京：中国人民大学出版社，2004.738。
杨立新.试论共同危险行为.法学研究，1987，(5).52-53。
原告之所以如此行为，是为了将被告的危险行为与其所受损害之间的关联性扩展到最大限度。
张新宝.中国侵权行为法.北京：中国社会科学出版社，1998.171。
造成这种情况的原因有很多：第一，在原告起诉之时，由于距离侵权行为的时间比较长，所以其行为造成原告损害的侵权行为人可能已经由于破产、解散等原因而退出了市场。第二，由于原告的精力和财力有限，因而只能将可能造成其损害的、占有较大市场份额的危险行为人列为被告，由此，造成原告损害的、真正的侵权行为人便可能被遗漏在被告人之外。
张新宝.中国侵权行为法.北京：中国社会科学出版社，1998.171。
史尚宽.债法总论.北京：中国政法大学出版社，2000.169。
对此，美国第三次《侵权法重述》就认为：“与数个当事人导致了单一原告的全部伤害的共同侵权行为的案例不同，在依市场份额划分责任的情形下并非所有的被告造成了原告的伤害。而每一位被告应根据其(产品)造成的风险在整个市场所占的比例对伤害做出赔偿。连带责任(共同和各自责任)则基于其与其他被告共同存在于市场中的事实，将令每一位被告对该全部伤害承担责任。当被告之间不存在协同行为时，这种责任是不恰当的”。参见肯尼斯?S?亚伯拉罕、阿尔伯特?C?泰特：《侵权法重述——纲要》，许传玺、石宏，等译，法律出版社2006年版，第329页。
在美国侵权法中，市场份额规则要求原告证明被告违反了注意义务(breaching the duty of care)，因此构成了侵权法中所谓的过错(negligence)。
在三聚氰胺案件中，由于婴幼儿通常情况下患肾结石的几率极低，由此可以判定含有三聚氰胺的婴幼儿奶粉与服用该奶粉的受害人罹患肾结石之间具有明确的对应关系；而在龙胆泻肝丸案件中，药品中含有的关木通与马兜铃酸肾病之间的对应关系也十分明确。
最高人民法院颁布的《人身损害赔偿司法解释》第4条规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照
民法通则第
一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”
此处之所以要求被告人“按照相应的比例”承担责任，而不规定被告人“按照其所占有的市场份额”承担责任的原因在于，侵权立法作为统摄范围广泛的民事法律规范，其所做出的规定应当具有普遍性。
