基于上述,我国要建构民事执行检察监督制度,客观上需要更有说服力和穿透力的强势论证。在理论上让立法者心悦诚服,在制度设置上既符合民事执行的规律,又具有现实可操作性。而这样的论证必定是建立在洞悉民事执行制度的原理、程序构造和运作的精髓基础之上的,而非外围的“打擦边球”式的说教。考虑到民事执行检察监督是中国语境下用于缓和“执行难”问题的一剂猛药,根植于我国特殊的宪政体制、司法环境,域外也不存在真正意义上的“民事执行检察监督”,[4]因此,在缺乏比较法上的经验借鉴之下,阐释我国民事执行检察监督制度的法理基础,无疑会面临更大的挑战。
二、民事执行检察监督的法理基础:从民事执行法律关系角度的论证
民事执行是执行法院采取强制执行措施以实现生效法律文书(执行依据)所载明的执行债权的活动。与民事审判相似,主要涉及三方主体:执行法院、申请执行人、被执行人。在民事执行程序中,申请执行人与执行法院、执行法院与被执行人、申请执行人与被执行人之间分别发生三种执行法律关系。其中,申请执行人与执行法院间的关系,称为申请关系,即在执行程序的启动上,申请人具备申请执行要件时,即有强制执行请求权,执行法院有依其申请而实施执行的义务;执行法院与被执行人之间的关系,称为干预关系,即执行法院应依法定程序,强制被执行人履行义务,被执行人也有容忍强制执行的义务;至于申请执行人与被执行人之间,则产生强制执行的直接法律关系。[5]申请关系和干预关系为公法关系,申请人与被执行人间的关系则为私法关系。
需要强调的是,在民事执行法律关系中,用于调整申请执行人与执行法院、申请执行人与被执行人之间关系的法律规则,与民事审判法律关系中调整原告与法院、原告与被告之间关系的准则,具有高度的一致性,二者一体适用不告不理、消灭时效等权利保护的制度。如果说在涉及国家利益、社会公共利益和公序良俗的案件中检察机关有权提起民事诉讼以确认发生争议的民事权利关系的话,[6]那么,在公益维权主体缺位的情况下,检察机关作为公共利益的代表同样有责任启动民事执行程序、参与民事执行程序以督促生效法律文书中所确认的民事权利获得最终实现。例如,在弱势群体权利的强制实现、判决中的刑事罚金和没收财产等公法上债权[7]的强制实现方面,当实际权利主体不知、不敢或怠于启动执行程序时,检察机关就应积极介人,发挥检察监督职能,申请法院执行、申请参与分配,并且监督执行程序的进行。
然而,在民事执行法律关系中,法院与被执行人之间关系的准则却与审判法律关系中法院与被告之间的关系有天壤之别,这表现在:民事执行的单向性与审判的多向性、互动性,民事执行的不平等性与审判的平等性,民事执行主体的主动性与审判主体的中立性,民事执行的形式化与审判活动的实体判断性,民事执行的强制性与审判的和平性,民事执行的职权主义与审判的当事人主义,民事执行的效率取向与审判的公正取向等。民事执行的特殊性、审执分立的必要性以及强制执行立法的可能性,也都维系在法院与被执行人之间关系所决定的价值判断和制度安排之上。[8]建立在法院与被执行人之间关系基础上的审执分立理论,是解决大陆法系国家民事执行中实体与程序、公正与效率、权利保护与程序保障之间悖论的一把钥匙,也是阐释我国民事执行检察监督法理基础的关键。
民事执行与民事审判的差异性原理和审执分立的客观要求,塑造了独特的民事执行程序构造和程序机制,民事审判中诸多原则(如中立、平等、辩论、调解等)和制度(如两审、管辖、当事人等)无法适用于民事执行,因此,传统民事诉讼法在审判程序之外专门设置了一套以迅速实现生效文书确定的实体权利为导向、兼顾程序利益保护的执行程序制度体系,其法典化的形态,可以是民事诉讼法典中的执行程序篇(如德国、意大利、西班牙、中国等),也可以是单行的民事执行法典(如法国、奥地利、瑞典、俄罗斯、日本、韩国等)。但是,问题在于:其一,以实现实体权利为导向的民事执行制度如何能妥当地保护当事人、利害关系人的程序利益,避免因违法或不当执行行为而害及当事人、利害关系人实体权利的实现和保护?具体而言,在审执分立的前提下,传统民事诉讼法对瑕疵执行行为的执行救济制度是否周延,能否无需检察权介人即可足以保护当事人、利害关系人的合法权益?其二,民事执行程序涵摄了数量众多、类型不同的参与主体,他们的实体权利和实体利益都需要经由执行程序加以确认和协调,然而,在信用机制失灵、社会保障体系匾乏、实体法律缺位或冲突的背景下,无需检察权介人,完全由法院充当复杂利益关系平衡器角色能否妥当地协调各种冲突的利益关系?对这两个问题的深度剖析,将为民事执行检察监督法理基础的阐释提供崭新的视角。