(三)民事执行问题的本源症结
民事执行权是包括实体与程序权力在内的复合性很强的权力集束。多年来我国将执行权归于特定机构—法院、实则是特定人—执行员的做法已经积弊甚多。执行员是代表法院具体进行执行活动的人员,执行员集执行实施权和执行裁决权于一身。从决定受理执行案件发出执行通知,为执行案件而进行必要的调查,决定并实施对被行人的执行措施(如查询、冻结等等),到要求有关单位和个人执行,主持执行和解,对执行异议进行审查并作出异议是否成立决定,决定暂缓执行、中止执行、终结执行及恢复执行,再到决定变更追加被执行主体,决定执行第三人到期债权,决定参与分配,决定被执行人加倍支付迟延履行期间债务利息或支付迟延履行金,及对妨害民事诉讼强制措施的复议裁决和对执行程序异议的裁定等等,这一切都在执行员权限范围内,由执行员一人操作。此外,他还决定何时立案,何时采取执行措施,是执行金钱还是执行动产或不动产等问题,可以说执行员掌握着民事执行案件“生杀予夺”的全部权力。{1}近年来,执行人员违法违纪比例一直比较高。占全国法院干警1/10的执行干警中,发生问题的就有1/3,其中包括法院系统业务水平与行政职级都非常高的工作人员。最高人民法院领导反复强调“这不是偶然的现象”。笔者认为,防范与治理之道只能是将集中而要害的民事执行权由权力向权利分离转化、分立制衡,并强化外部监督。
二、过度集中的执行权的第一重制约
(一)职权主义与当事人主义交织下的执行救济缺失
学界与司法界都认为,执行过程中职权主义与当事人主义的运用存在着混乱与不合理的问题,这既造成执行案件的申请人与法院执行人员的不满,也成为我国民事案件“执行难、执行乱”现象的重要诱因。因此,我国民事执行需要进一步加大对当事人的执行救济,具体而言,即执行程序必须遵循当事人处分原则,执行机构也应当尊重当事人的处分权。将法院过度集中的执行权力分离转化为执行救济权利,实质上是在执行权力与权利总和不变的前提下,将执行权力削减转化成当事人的执行权利。同时,在执行实务中还需要完善与加强当事人的司法救济权利,这样就能达到对权力的分散与平衡。我国台湾地区民事执行理论认为,在一般情形下,救济之方法有二:一为程序上之救济方法,即当事人或第三人对于违背执行程序规定之执行行为之救济方法;二为实体上之救济方法,即当事人或第三人基于实体上之法律关系,请求排除不当之强制执行之救济方法。因此在我国台湾地区,执行救济包括程序上之声请、声明异议及抗告和实体上之债务人异议之诉及债权人异议之诉等数种。但在我国大陆,执行救济目前仅有两种,即执行异议和执行回转。这样,表面上我国台湾地区的执行机构与人员与大陆相似,但实际上二者在执行救济上的能力差异很大。