在形式正义秩序基本形成的基础上，现代社会正朝着多元化的实质正义秩序转变。司法强调实质正义的实现，这就意味着，法院的功能己从注意形式一致性的时代变迁到一个在注意形式的基础上也同样注意实质需要的时代。因此，严守司法形式合理性优先也就难免会出现例外的情况，在少数例外的情况下，实质合理性会成为处理个案时优先被考虑的因素。正如庞德所说：“在现代法律科学中，最重要的推进也许就是从以分析性态度转向以功能性态度对待法律”，“着重点已经从戒律的内容转向实践中戒律的效力，从救济是否存在转向为实现该戒律的设计目的而设立的救济能否获得以及是否有效。”[25]对司法实现实质正义功能的强调，是法院创制公共政策的直接根源。因为公共政策的目的，就在于对不同利益进行调整，以实现某种具体情境下的实质正义。同时公共政策的灵活性，也正体现了它对于社会实质正义要求的变化的迅速反应和表达。
按照上述思路，与立法机关和行政机关相比，法院在创制公共政策过程中更容易实现形式正义与实质正义的平衡。当法院在对某一特定纠纷进行裁决并形成公共政策时，其活动都将遵循特定而严格的程序，当事人各方获得平等参与机会，将各自主张和异议充分表达。具体表现为，“它与案件和争议并因此与‘当事人’相联系；法官中立。”[26]并且“互相竞争的各种层次上的价值或利益都可以得到综合考虑和权衡，其结果，不满被过程吸收了，相比较而言一种最完善的解释和判断被最终采纳。这样做出来的决定极大地缩小了事后怀疑和抗议的余地。经过正当化过程的决定显然更容易获得权威性……当价值已不复存在时，程序就一跃而成为价值的原点。”[27]因此，鉴于程序的平等、公正和当事人的参与、沟通，司法判决在很大程度上被当事人视为自己行为的结果，裁判的结果获得了正当性，所形成的公共政策获得了社会公众的广泛认可，而这恰好是传统的决策者所梦寐以求的境界。美国学者德沃金在论述“大司法”的正当化时也阐述了法院的比较优势，即在保持形式合法性的前提下发展法律。他认为，因为法官对宪法的解释、对疑难案件的创造性决定以及对规范权利的判断都是以“原则（principle）”为根据，以“整合性（integrity）”为准绳，所以“立法权的优越性”的传统在审判中以尊重和参照立法过程中反映出来的立法意图的方式仍然得以保留。与此同时，“整合性”的标准又使法官能够在不变更“法”的条件下来修改或放弃立法者自己对法的解释（包括具体的法律规定在内），并把这种修改或放弃的波及效应局限在高阶规范所容许的框架之内。无论是判例法体系还是成文法体系，都可以发现、形成以及维持这种以法的反馈、回归式“整合性”为支点的法律发展机制。[28]同时，相比较而言，法院活动的透明度比立法、行政机关的活动要高得多，这样使法院所形成的公共政策更易获得公众的认同感，也很少有机会出现“权力寻租”的现象。正如张千帆教授所言：“透明度或许并不能解决所有问题，但假如没有它，司法独立不但不能带来法治和公正，而且往往只不过为法官滥用权力与暗箱操作提供了方便之门，而人民也确实不会信任或尊重这样的司法判决。”[29]基于透明的司法过程而形成的公共政策将在最大程度上获得公众的支持，从而有利于公共政策的贯彻和推行。
