搜查理由及其证明标准比较研究
刘金友;郭华
【摘要】搜查作为对权利人“基本权利之侵犯”行为，国外及我国台湾等地区的法律在确定司法令状予以节制门槛后，仍难以避免搜查权力过度张扬而克扣、缩减个人正当权利，于是确立了搜查理由作为第二门槛，对此的证明标准因犯罪严重程度、搜查对象保护程度、搜查时间不同、被搜查权利人阻碍等差异设置了不同层次的要求。我国刑事诉讼法再修正时应借鉴其有益经验，在确立司法令状（司法审查）的框架内，针对搜查的不同情况，规定相应的搜查理由及其证明标准。
【关键词】搜查；司法令状；搜查理由；证明标准
【全文】
搜查是指侦查机关为发现犯罪证据、查获犯罪人，对嫌疑人以及可能隐藏犯罪证据或犯罪人的其他人的身体、物品、住所和其他有关场所进行搜索、查看的一种强制处分行为。它包括经权利人同意后的任意搜查和侦查机关经批准或紧急情况依职权的强制搜查。搜查是国家对权利人“基本权利之侵犯”行为[1]或对国家应当保护义务的“合法”违反，特别是对宪法保护公民个人自由、隐私等基本人权的“侵害”。多数国家为了避免这种权力的行使超越国际人权保障的底线，便在司法审查框架下设立搜查理由与证明标准的门槛，以使国家权力与个人的基本人权在法秩序上保持适度的平衡，避免国家权力过度张扬而克扣、缩减个人应有的正当权利。然而，这种理由与证明标准的设定各国立法存有差异，特别是对概括性理由的证明标准理解存有分歧。基于此，有必要对搜查理由及证明标准进行比较研究，为我国刑事诉讼法的再修正提供理论资源，避免立法只强调司法审查的“令状”形式而遗漏“理由及证明标准”的实质，致使公民基本人权在“合法外壳”下仍会遭受侵害。
世界各国对搜查理由的立法分布在不同的法律之中，多数国家的宪法对此规定出概括性理由，而刑事诉讼法则予以具体、明确。现对此予以梳理、分析。
一、英美法国家搜查理由及其证明标准分析
（一）美国搜查理由及其证明标准
美国早期殖民时代，对搜查实行司法审查的“令状主义”，规定原则上事先应当经过法官批准并签发书面的许可证，即搜查证。同时也存在合法逮捕的附带搜查、权利人同意的搜查和特别情况（紧急情况等）无证搜查。但在司法实践中，司法许可令状并未给公民的安宁带来实效，因为政府官员在令状搜查中经常凭总令状，侵入公民住宅，任意扣押私人文件作为证据。制宪者为求人民自由与安全得以确实维护，乃修宪第4条予以保障。《美国宪法修正案》第4条规定：“无可能成立的理由（probable cause）不得签发令状”。在令状许可的架构下，确立了“probable cause”（注释1：对“probable cause”，大陆和台湾学者译文有别。大陆学者译为“可能成立的理由”、“可能的原因”或“正当理由”。“人民的身体、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利，不得侵犯。除依据‘可能成立的理由’……”。[美]乔恩·华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第196页；杨宇冠：《非法证据排除规则研究》，中国人民公安大学出版社2002年版，第306页；孙长永：《侦查程序与人权》，中国方正出版社2000年版，第27页；江礼华、杨诚：《美国刑事诉讼中的辩护》，法律出版社2001年版，第221页；谢佑平：《刑事诉讼国际准则研究》，法律出版社2002年版，第439页。台湾学者译为：“人民的身体、住所、文件和物件有不受无理搜查、扣押的权利，无‘相当理由’不得……”，或“……不受无理由之扣押与搜索；除非有正当理由……”。李学灯：《证据法之基本问题》，第245页；吴巡龙：《相当理由与合理怀疑》，《台湾刑事法杂志》2002年第4期，第56页。）的搜查理由，并使这种“‘可能成立的理由’的概念存在于第4条修正案的心脏。”[2]美国在将搜查的司法令状作为宪法内容的同时，又从宪法层次确立搜查的理由，不仅使法院对搜查的控制成为现实的可能性、具有可操作性，避免司法控制流于形式，而且也在深层次上折射出美国对公民基本权利限制的慎重，同时也通过搜查的根据使令状的签发带有实质的合理性和正当性。因为“所有的搜查、扣押都必须搁浅可能成立的理由——而非有时如此。”[3]
对于“可能成立的理由”，美国联邦最高法院曾在Carroll V.U.S案中作过这样的解释，即当官员掌握有可能合理地相信其真实的信息，根据这些信息所获悉的事实和情况本身足以使有合理谨慎的人相信犯罪已经发生或者正在实施时，合理根据就存在了。[4]对上述内容进行分析，大致可推断出“可能成立的理由”具有四个方面的内容：第一，“可能成立的理由”构成的前提条件是具有一定的犯罪事实信息，犯罪的发生是启动搜查的必备要素。犯罪事实存在的信息是刑事诉讼赖以启动的条件，也是搜查得以启动的基础性因素，犯罪发生的证据或情况是其赖以得到法官同意签署令状的依据之一。第二，这种信息通过一定的载体能够展示于法官。这种信息既与犯罪有关，又与搜查有联系，并能对法官产生一定的影响。第三，“可能成立的理由”判断的标准是理智正常且谨慎从事的一般人的认识，这种认识具有主观性。这种带有主观性的认识属于法官对侦查人员提出搜查理由的判断，是对侦查人员提出搜查理由审查后的评断，在某种意义上是对侦查人员认识搜查理由的一种确认。这种判断采用的是一般人的认识标准，而非采用超常人的认识标准。第四，“可能成立的理由”的证明在程度上高于可能性，即存在超过不存在。
