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搜查理由及其证明标准比较研究

  

  对于“可能成立的理由”的解释相当容易,但是,在司法实践中落实“可能成立的理由”证明应当达到何种程度,即证明标准问题,却相当困难。美国对此存在不同的观点。乍一看,该词似乎蕴含了一个高于50%的标准,或至少高1%;只有某个搜查行为可能发现某些物品时——比不可能更可能,或至少不是非常不可能——令状才应颁发。[3](218)“可能成立的理由”不能是一个固定的标准。不考虑伤害的紧迫性、搜查的侵害性、搜查的原因等而坚持所谓的“可能性”是没有任何意义的。同样,“可能成立的理由”不能是一个高的标准。在美国,由于最高法院专注于“令状”和“可能的理由”——一方面规定它们,另一方面又制定一个又一个的例外——大法官们在自觉思考到底什么造成不合理的搜查或者扣押上所花的时间达到相当惊人的地步。[5]“可能成立的理由”对于不同对象、不同场合等属于一个复杂方程式的变量,对机场来说0.1%的可能足矣,而对于权利者的日记或夜间无证搜查的理由达到100%则也属于不合理。我们认为,在考虑搜查的根据时,应坚持“可能成立的理由”的基本内涵,在证明标准上越过合理怀疑或可能性,注重的是搜查申请理由的合理相信,而不是搜查后通过搜查结果来验证申请是否合理,从而防止搜查者幻想事后的合理而滥用搜查申请权。“相当理由(可能成立的理由)在保障人民免受政府鲁莽、不合理的侵扰隐私,避免政府无基础而对人民控诉犯罪。同时,此标准也给予警察执法相当的空间,因为警察在执法时,常面对模棱两可的情形,警察若发生错误,必须容忍。但此错误,必须是一般合理的警察根据当时的事实,谨慎作出决定而发生的错误。要求比相当理由还高的标准,会不当限制警察的执法。若容许比相当理由还低的标准,等于将守法人民的命运,置于警察的手上,警察得恣意,而为所欲为。”[6]对于搜查的理由,在美国存在“警察权力与公民权利”的冲突和“安全与自由”的两难,解决此问题的方法决不是简单地直接选择一个命题而弃之另一个,平衡二者关系则为理性的选择,而“平衡”并不意味着“平均”,将“可能成立的理由”的证明标准一劳永逸地固定为50%以上。但对证明标准也应量化,否则,实践中对宽泛而抽象的标准难以操作,最终会逃离抽象原则的控制,使标准仅具形式的外壳。美国联邦最高法院拒绝通过数字来量化证明标准,美国大多数学者及法院则有将“相当理由(可能成立的理由)”量化为约等于46%或量化为平均值为45.78%。[7]


  

  “可能成立的理由”应依客观的标准认定,而非以警察的主观标准判断。在实际操作中,这种判断大多建立在目击证人、一般证人或其他人员(警察)的传闻证据上,这种传闻属于有“合理可信的讯息”。美国法院必要时询问证人,并要求警察宣誓,通过宣誓书来确保“理由”的相当性。同时也随着判例的变动,使“相当理由(可能成立的理由)”成为流动的法律概念(a fluid concept)。如在1964年的Aguilar V.Texas,378U.S108(1964),对线人提供信息以“双叉法则”(注释2:双叉法则是指以线民提供的讯息作为相当理由的判断,必须符合两个条件:(1)讯息具有可行性,查明线民得知此讯息的基础或来源,以此了解此讯息的可信性;(2)线民的信用力,即是否是可信用之人。只有两者均符合,才能达到证明标准。)为“相当理由”,而在1983年Illinois V. Gates案中予以推翻,确立“综合判断”法则为“相当理由”(the totality-of-circumstances analysis),但有些州,如纽约、华盛顿州等仍坚持前者。


  

  (二)英国搜查理由及其证明标准


  

  在16世纪,英国执法官员基于“一般令状”在搜查方面被授予巨大的权力,并在执法的实践中出现凭一般令状专横跋扈现象,因而引起英国司法界对此的反思,但迟至一百年以后英国法院和议会才开始对一般令状采取行动予以反对。英国是最早存在有证搜查和无证搜查的国家。对于有证搜查,英国刑事诉讼程序确立以“合理的根据(reasonable grounds)”作为搜查理由。警察一般向基层刑事法院法官提出申请,法官在听审了经宣誓而提供的证据后相信有下列情形的:(1)发生的犯罪是严重的可逮捕的罪;(2)居所中可能有对侦查犯罪有重大价值的材料(申请中提及);(3)该材料可能会成为有关证据;(4)很难与有权允许警察进入居所的任何人联系上,或该人会拒绝警察进入,或除非有一名赶到居所的警官可以保证能够立即进入,否则搜查的目的会达不到或受到严重挫折,[8]才确认已达到了“合理的根据”的证明标准。英国《1984年警察与刑事证据法》第8条对搜查的“合理的根据”规定为(a)一项严重可捕罪已经发生;并且(b)在申请书载明的场所内存在着可能对查清该犯罪具有重大意义的材料(不论该材料单独还是与其他材料一起发生这种作用);并且(c)该材料可能成为相关的证据;并且(d)它不属于本条第(3)款所规定的任何条件。根据该条的规定,犯罪发生是启动搜查的先决条件,也是“合理的理由”的基础性构成要素。其次,搜查的对象处存在着与证明犯罪相关的“具有重大意义”的证据材料,而这种材料在搜查处存有可能性,这种可能性超出了不可能性,对于法官来说,搜查应当具有可接受性。此外,该法还规定了“合理的理由”的另外形式,该法的第(3)款是指(a)与任何有权同意进入该地的人进行协商是不现实的;(b)尽管与有权同意进入该地人进行协商是可能的,但是与有权同意接触证据的人进行协商却是不现实的;(c)除非令状得到发布,否则进入场所将不被许可;(d)除非到达该场所的警察立即进入搜查,否则搜查目的的实现可能遇到阻却或受到严重损害。英国警察将有关权利人的同意作为一般要件,这种搜查理由属于“障碍性理由”,作为法律规定的“合理的理由”的例外,通过被搜查的相关的人不允许或拒绝来确认搜查的“合理的理由”,使搜查理由的证明标准更具有实际的可操作性,使程序意义的“最紧迫的理由”更富有可预知性。


  

  英国搜查“合理的根据”由法官根据申请人提供的材料判断,而不是由执行搜查的人判断。对于搜查的根据,“不能只让税务官员成为决定‘是否有合理根据相信的人’”。“基于怀疑某人犯罪要搜查其住宅、要扣留其财产,一定要按照法律的正当程序行事。而法律的正当程序就要求必须有一张有效的搜查证具体指出怀疑某人所犯罪行。”[9]英国合理根据怀疑可以基于可靠的情报或信息,该情报或信息表明特定的群体或团伙的成员或他们的同伙习惯性地携带非法的刀具或武器或持有毒品。“合理的根据怀疑”绝对不能建立在只有个人的因素而没有情报和信息的基础上。“合理的根据怀疑”也不能基于某人或某群体更可能犯罪这种僵化的观点作出。



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