英国《警察和刑事证据法》第1条规定,对搜查人身或车辆或在车辆上或车辆内的任何物品,除非警察有合理的根据提出“怀疑”;对“处于用作住宅的花园或院子里或用作住宅的其他地方,则警察不可行使本条授予的权力来搜查他,除非该警察有合理的根据相信。”英国对不同情况的搜集用不同的标准:对搜查人身或车辆采用了“合理的根据怀疑”,对住宅采用了“合理的根据相信”。《1984年警察与刑事证据法执行守则》(注释3:我国将此译为《1984年警察与刑事证据法执行守则》,参见中国政法大学刑事司法研究中心组织译:《英国刑事诉讼法(选编)》,中国政法大学出版社2001年版;美国克莱格.M布兰德利译为《1984年警察与证据实施规则》,汪礼华、杨诚:《外国刑事诉讼制度探微》,法律出版社2000年版。)在总则对合理怀疑根据界定为“一个合理怀疑根据是否存在取决于每一个案件的具体情况,但是必须有客观的基础,警官需要在考虑其他因素诸如时间、地点以及有关人员或相随人员的行为的背景下,考虑被怀疑携带的物品的性质。”“怀疑”与“相信”是对搜查理由规定了不同程度的证明标准,“相信”比“怀疑”证明标准高。一般来说,英国决定搜查标准高低的因素不在于怀疑的程度或相信的程度,而在于搜查的地点。
(三)搜查理由及其证明标准的比较分析
美国法与英国法对于搜查的理由与证明标准虽然都采用许可令状,但仍有些差异或不同。
1.在搜查的理由上,英国法对搜查的理由的规定要宽于美国法对此问题的规定。英国法规定,除有合理的根据外,情况紧急是搜查人进入作为搜查理由的合理的根据之一。同时存在对人身、车辆等的“合理根据的怀疑”;对住宅等采用“合理根据的相信”。但在同为被搜查人同意的搜查中,英国法比美国法在对被搜查人的程序权利保护方面又进了一步,英国法要求搜查人在告知被搜查人有权拒绝同意搜查和任何扣押的东西可能被用作证据之后,才能以书面形式获得同意搜查,对同意搜查在程序上的控制相对比美国法严格一些。
2.在搜查理由的证明标准上,美国的“可能成立的理由”与英国的“合理的根据(包括合理的怀疑)”相比,美国的证明标准高于英国搜查理由的证明标准。美国搜查理由的较高证明标准源于对殖民时期警察权力的惊人滥用所留下的痛苦的历史反思。“在英国统治下,搜查权和其他权力一道被长期用做限制新闻自由的手段。”[10]因为不像似乎已固定的很高的“可能成立的理由”标准那样,“合理的根据”明显地在不同场合中要求不同的标准。[3](219)
3.在证明标准的确立上,英国针对不同情况采用了多层次解释证明标准的模式。第一,侵害法益的轻重,即犯罪的严重程度。如英国设定在可捕罪的范围。第二,宪法和法律保护搜查对象的程度以及与公共安全的情况。对于涉及公共安全的重要场所,如机场、车站、码头等个人隐私相对范围窄的地方,可能成立(合理)的理由证明标准相对低;对于犯罪嫌疑人、其他怀疑存在犯罪证据的人的人身(不包括在公共场所)的搜查可能成立(合理)的理由的证明标准相对高;对于住宅搜查,可能成立的理由的证明标准最高,因为“住所是个人的城堡”,“风雨能进,国王不能进”。第三,搜查的时间不同,理由的证明标准有异,夜间搜查理由的证明标准比白天要高,一般必须以合理的精确程度列明被搜查的物品以及涉及的指控罪名。第四,搜查受到被搜查人的阻碍,且延续搜查存在危险,作为搜查的理由。警察提出搜查权利人无理由阻碍,而搜查“有必要”,可能成立的理由或合理的理由就产生了。警察只要提出证明被搜查人在紧急情况下阻碍搜查的事实则达到了证明的标准。美国法对于犯罪嫌疑人、犯罪嫌疑人以外的人以及处所的搜查证明标准相同,没有层次之分。
美国法与英国法搜查理由与证明标准差异的根源性大致有三:一是政治背景上,美国人针对英国统治的反抗,对英国政府的不满,产生了对政府不信任感,控制政府权力成为立法的主线,对政府“侵犯国民权利”行为的限制程度较高,设立的门槛也较高,搜查理由的证明标准高于英国。当18世纪美洲各殖民地准备独立并起草和通过宪法时,在激烈的辩论中,人们普遍承认需要有一个专门规定搜查问题的宪法条款,对这一问题的关注甚至超过了对是否要制定“权利法案”的关注,这是颇值得注意的。[10]二是国民的司法理念不同,美国过分地崇尚民主与自由,坚持个人主义,导致以宪法的形式直接规定了个人的权利,强调司法对行政权力的有效控制,造成其搜查理由的证明标准高于英国。三是诉讼制度不同,英国具有私诉的传统,收集证据一般由私人侦探进行,强制搜查的侵权行为司法完全能够控制,且具有效的救济渠道。政府强制搜查侵犯公民合法权利甚少,并未引起国民的重视,也未达到法律必须予以规范的程度,所以英国的搜查“合理的根据”的证明标准相对低于美国搜查“可能成立的理由”的证明标准。
二、其他西方国家搜查理由及其证明标准
(一)德国搜查理由及其证明标准
在德国,虽然学界普遍认为搜查是具有侵犯性的强制处分措施,但没有提升到宪法保障的层次,也没有出现像英美宪法对搜查的理由规定诸如“正当理由”之类的特别条款,1949年《德国基本法》没有在第一位的、最为重要的权利保障中明文提及。因此,“关于搜查的实践,只能适用比例原则这一般的宪法标准。”[11]