（二）我国搜查理由及其证明标准的建构
将强制处分纳入司法审查的范围，必然导致侦查机关在存留搜查理由的证明责任的同时，将搜查理由的证明标准的判断权移交于法院，由法官根据侦查机关提交的材料信息决定“令状”的颁发。这种设计模式并不是基于法官比警察高明，其判断比警察准确，或法律失信其警察，（注释13：一般而言，由于警察长期、直接与犯罪现场、嫌疑人接触，在这方面的经验、判断和推理比法官更有优势。）而是基于正当程序，对人民基本权利的侵犯必须由司法机关审核的司法理念和国际社会公认的标准。“依政府的职权分工，警察的功能为犯罪侦查，至于何时得侵犯人民的隐私，并非警察部门的专长与功能，因此当犯罪侦查与基本人权发生冲突时，警察可能过分重视犯罪侦查，而忽视人民的隐私，因此建立事先审查制度得预防违法搜查。”[23]同时，我国刑事诉讼法应当在宪法保障的框架中，使宪法权利程序化，通过正当程序的“门槛”使宪法权利在刑事诉讼程序中得到尊重和实现，这种“门槛”则为搜查的理由及证明标准。同时，考虑到我国签定的国际公约的有关规定，（注释15：我国签订的《公民权利和政治权利国际公约》第9条第1款规定：“除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。”从法条的规定可推演出搜查这种限制人身自由强制处分行为，应当存在“法律所确定的根据”，即搜查的理由。）对于搜查理由的规定，应根据侦查的特点和收集证据的规律性，针对不同的搜查对象和情况的缓急，采用不同层次的搜查理由和不同程度的证明标准较为适宜。
1.对于犯罪嫌疑人的人身搜查，应当设定一定的理由予以限制，这也符合刑事程序约束国家恣意的本质。“按传统的法律标准，人的躯体不被视做个人财产，它也不是一项个人在生命存续期间仅仅通过‘借用’而得到的公益。”[24]因此，国家不能无故“借用”从人群中“炼选”出来视之为嫌疑人的身体作为获取证据的手段，实施此行为应当存有一定的理由，否则，搜查有任意之嫌；同时，搜查也不能“借用”立案或侦查时确定犯罪嫌疑的理由，作为搜查被搜查人身体的理由，不同的侦查行为如果均基于同一个理由而实施，“理由万能化”，亦有法律霸道之嫌。
对于犯罪嫌疑人的人身搜查应当选择相当的理由还是合理的怀疑，甚至怀疑或可能性问题，鉴于上述分析、国外对此问题发展的趋势、我国的实际及汉字语言内涵丰富的特点，我们认为，搜查理由采用“合理的怀疑”，其证明标准为“存在较大的可能”为宜，以免标准过高造成实践对立法的异化，最终导致法律的虚置。我国内地的学者对“合理的怀疑”的认定，大多引用美国《加利福尼亚刑法典》中的表述：“它不仅仅是一个可能的怀疑，而是指该案状态，在经过对所有证据的总的比较和考虑之后，陪审员的心理处于这种状况，他们不能说他们感到对指控罪行的真实性得出永久的裁决已达到内心确信的程度。”由于“合理怀疑”属于“流动性”的概念，这种界定仅适用审判阶段，不应简单移植于侦查阶段中搜查理由的证明标准。
合理的怀疑的搜查证明标准源于判例。在Terry V. Ohio案中，美国联邦法院认为，是否达到“合理怀疑”，不应考虑警察的模糊的主观猜测或预感，而应考虑当时事实状况及警察依经验所作具有合理推断。[25]而在Alabama V. White案中则认为，“合理的怀疑”与“可能成立的理由”均系依情报内容而为判断，但“合理的怀疑”对情报的数量与内容及其来源可靠性的要求标准，均比“可能成立的理由”低。[12]台湾地区学者李学灯从反面列出了非合理怀疑的情形：“非任意妄想的怀疑；非过于敏感悬想的怀疑；非仅凭臆测的怀疑；非吹毛求疵、强词夺理的怀疑”，……自非通常有理性的人，所有合理、公正诚实的怀疑。[26]“合理的怀疑”的判断因素至少涉及两个方面：一是经验或信息推断某人存有犯罪的嫌疑，这种推断符合一般常理的知识；二是特定的瞬间即逝的情况。“合理的怀疑”具有内容上的“流动性”，其程度存有层次，有利于侦查人员在侦查程序中针对不同的对象和处所获取搜查的许可。我们认为，对于犯罪嫌疑人的人身搜查可采用“合理怀疑”作为搜查理由，以免搜查的证明标准较高而延误侦查收集证据的时机，同时避免采用“合理性”或“怀疑”等较低的证明标准，出现搜查的任意性。
2.对于犯罪嫌疑人以外的人的人身、住所及犯罪嫌疑人或被告人的住所的搜查，应当采用“相当的理由”，其证明标准为超出信任程度的50%以上。我们之所以采用“相当的理由”，没有采用美国的“可能成立的理由”，主要原因是可能成立的理由（probable cause）在汉语上容易引起分歧，在成立的理由前再加一个“可能”似乎有一点理由就足矣。“probable cause”中之probable ，在英文极易被解释为moreprobable than not之意义，亦即“可能性”的机率比“不可能性”的机率高，所以有较50%稍多之意义，为避免此文字之误会，美国之American Law Institute建议以“reasonable cause”取代“probable cause”。[27]但是，采用合理的理由又有些抽象，实践中难以把握。相当的理由的“相当”存有高于50%证明标准的意蕴，采用它不会产生歧义。
采用此种搜查理由及其证明标准符合我国宪法的规定。我国《宪法》第37条规定：“……禁止非法搜查公民的身体”。因为“在民主国家中，具有最高等级的宪法价值不仅包括生命，而且包括躯体的不受侵犯性——特别是面对国家时。”[11]普通公民不同于犯罪嫌疑人或被告人，对其搜查仅仅因为他与某种犯罪证据可能存在某种联系，且搜查又没有对犯罪嫌疑人或被告人搜查的“犯罪事实发生”为前提，对其搜查的理由比犯罪嫌疑人或被告人应当更加充分，设置的门槛也应当更高。但是，搜查毕竟属于侦查行为，案件事实尚未完全查清，甚至属于初步调查，采用审判裁判的标准不太现实，应低于这个标准，而采用“相当的理由”则为合适。
