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民事证明责任分配体系刍论

  

  (二)修正规范理论及其他证明责任分配学说


  

  由于莱波尔特(Leipold)、穆泽拉克(Musielak)、施瓦布(Schwab)、普维庭(Prütting)等人的学说在坚持罗森贝克规范说的基础上就其不足之处加以修正,所以都统称为“修正规范理论”。[4](185)其中,针对规范说的法规不适用原则,莱波尔特的证明责任规范说(特别规范说)主张为了使裁判在真伪不明状态下成为可能,必须适用一种特别的法律规范,并将这种法律规范称为证明责任规范;[5](172~173)[6](101)而穆泽拉克的消极规则说(消极性基本原则说)为了克服真伪不明,设计了不同于莱波尔特的一种消极性(否定性)的基本规则,即将真伪不明通过证明责任为中介虚拟为要件事实不存在,其反映的是诉讼上有关请求“被驳回”的范畴。[6](102)[5](173~174)施瓦布的操作规则说不承认有所谓特别规则,而是将真伪不明的情形直接判断为要件事实不存在,并将建立在此判断基础上的不适用法规则称之为“操作规则”。普维庭的操作规则说也是以一操作规则克服真伪不明状态,而此一规则是一种无视规范性质的方法性工具,并充分意识到在证明责任分配基本原则外,还存有例外规则,认为对于证据法问题也可以适用体系解释、历史解释、目的解释等,主张将危险领域、盖然性等实质观点引入证据法规则的解释之中,从而减轻规范说的僵化程度。[4](186)


  

  除上述修正规范理论的观点外,针对规范说不曾重视隐藏于法规范背后的实质价值和实质公平的缺陷,很多理论主张“全面放弃规范说的概念法学方法,不再坚持统一抽象的形式标准,而改从利益衡量、实质公平、危险领域及社会分担等更为具体而多元的标准,借以解决证明责任分配问题”[6](89)。在德国,皮特斯(Peters)的具体盖然性理论主张应在具体程序中,就个案的种种事实情况加以具体评价,根据与证明责任的盖然性比例关系,由持较低盖然性主张的当事人承担证明责任;莱纳克(Reinecke)的抽象盖然性理论承认规范说的证明责任分配基本原则,但是主张在优越盖然性、证据可能性、消极效果等实质理由存在时,完全可以背离基本原则。普霍斯(Pr lss)危险领域说主张,当损害原因存在于加害人的危险领域时,加害人应当承担证明责任。其所谓“危险领域”,指的是为被害人所掌控的空间性、物体性的领域,即其所直接占有的动产与不动产的全部。德兹奇(Deutsch)的危险提升说为解决在违反保护法规及其他含有抽象危险要件的行为规范情形下因果关系证明困难的问题,主张当损害发生是存在于此种行为规范的通常发生范围时,应由经此行为之违反而致被损害法益危险增加的当事人就损害与此一行为规范的违反无关承担证明责任。瓦亨道夫(Wahrendorf)的多样原则说(损害归属说)在否定规范说的同时,主张依照盖然性原则、保护原则、保证原则、信赖原则、处罚原则、责任一致性原则以及危险分配原则等公平正义加以衡量以确定证明责任的归属。(注释2:此处德国学者诸多理论学说可参见姜世明:《新民事证据法论》(修订二版),(台北)学林文化出版事业有限公司2004年版,第186页以下。)在日本,石田穰的利益衡量说强势背离规范说,主张法官进行证明责任分配时,应依次考虑立法者意思、当事人与证据距离的远近、当事人举证的难易程度、事实存否的盖然性高低诚信原则、禁反言原则等因素;新堂幸司的利益衡量说则不强调石田穰诸多考虑因素的顺序性。龙奇喜助和松本博之的实体法趣旨说则主张以实体法趣旨和基于实体法的价值判断为标准进行证明责任的分配。(注释3:此处日本学者诸多理论学说可参见[日]高桥宏志:《民事诉讼法》,林剑锋译,法律出版社2003年版,第444页以下。)



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