【作者简介】
张远煌，北京师范大学教授。
【注释】参见龙宗智：《相对合理主义》，中国政法大学出版社1999年版，第301页。
参见卞建林主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2000年版，第279页。
塞西尔.特纳著：《肯尼
刑法原理》，王国庆、李启家等译，华厦出版社1989年版，第548页。
关于“客观真实”的不可能性，是学界的共认。对此可参见樊崇义的“从客观真实到法律真实”以及陈兴良的“内地刑事司法制度”，载陈兴良主编：《刑事法律评论》第5卷，中国政法大学出版社2000年版。
1985年5月，彭真同志在5大城市治安座谈会上的讲话时曾指出，一个案子只要有确定的基本证据，基本的情节清楚，就可以判。参见林亚刚、赵彗：“死刑案件中的证据采信”，载赵秉志、邱兴隆主编：《死刑正当程序之探讨》，中国人民公安大学出版社2004年版，第427页。如果这里的“确定的基本证据”对应于犯罪构成事实，“基本的情节清楚”对应于量刑根据，应该说案件的处理出不了大错。但“基本”二字在中国的习惯语境中，常常与“大致差不多”等非确定性用语混同，伸缩空间极大，作为刑事证明标准十分不严谨，本身就潜伏着巨大的被司法者误用的可能性。而在重刑主义环境下，这种误用往往会造成现实的灾难性后果。
不用一一列举近年来国人共知的那些死刑冤案，仅仅从媒体报道的一些标题，也可知被“两个基本”误导的恶果：“五年判决十年生死：河北高院四次刀下留人的背后”，参见：.http://www.chinanewsweek.com.cn/v3347html，2004年4月8日；“无人证，无物证，无书证，无鉴定，温州一‘死刑犯’屈坐八年大狱，参见http://zqb.cyol.com/gb/ zqb/content646517.htm1，2003年4月14日。
罗纳德•德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第263页。
爱德华•S•考文：《美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，三联书店1996年版，第114页。
一位高级人民法院的法官根据自己的办案经验，将司法实践中“留有余地”处理死刑案件的情形归纳为四种：（1）证明犯罪主体的年龄是否已满18岁的证据存在疑问；（2）证明犯罪对象的证据比较单薄；（3）证明被告人到现场犯罪的证据有疑问；（4）同案犯在逃，证明被告人在共同犯罪中的地位和作用的证据不足。参见范春明：“关于死刑案件的几个证据问题”，载《贯彻
刑法刑事诉讼法难点研究——全国法院系统第九届学术讨论会论文集》，人民法院出版社1997年版，第167-169页。在这四种情形中，第（1）种情形下判处死缓，明显违反了
刑法第
49条的规定；第（2）、第（3）种情形，是在被告人是否有罪的问题上还存在合理怀疑，根本就不应定罪，更谈不上判处死缓；只有第（4）种情形下的“留有余地”，才能认为是适当的。
相信在死刑复核权回归最高人民法院后，对中、高级人民法院的这种“留有余地”的做法，最高人民法院能予以有力地纠正。
如前所述，按照英美法系的证明标准，优势证明只能适用于多数民事案件以及刑事诉讼中被告人的肯定性抗辩，而不能适用于有罪判决，更不能适用于有罪的死刑判决。
杨正万：《死刑的正当程序与死刑的限制》，载赵秉志、邱兴隆主编：《死刑正当程序之探讨》，中国人民公安大学出版社2004年版，第105页。
如陈光中教授认为刑事诉讼中的证明标准可分为三个层次，确定无疑的证明标准、接近确定无疑的证明标准以及有确实证据的推定的证明标准。其中确定无疑的证明标准被视为有罪判决的一般证明标准，也是最高标准。参见陈光中《构建层次性的证明标准》，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》第七卷，法律出版社2002年版。
参见赵合理、周少华：“死刑案件中的证据审查与采信”，载赵秉志、邱兴隆主编：《死刑正当程序之探讨》，中国人民公安大学出版社2004年版，第406页。这一方面反映了严格死刑适用标准的积极动向，但另一方面，也反应了这种严格限制仅仅限于死刑立即执行，而在不能排除合理怀疑时，是照样可以依据“优势证据”判决死缓的。看来，要采用真正意义上的“排除合理怀疑”证明标准，克服司法实践中降低证明标准适用死缓的顽症，尚需时日。
