“两《规定》”虽然与时俱进,但如果思想观念仍然停滞不前,“徒法不得以自行”。这就需要有关部门创造出一个有利于观念更新的司法环境和舆论氛围,使广大办案人员乃至民众能够真正地接受并树立起科学的证据意识。当然,广大办案人员自身也要加强学习,积极接受先进的证据理念,并在实践中与“两《规定》”有机结合,提高办案质量。
(二)保障制度执行
在2001年5月21日的《杭州日报》上有一篇名为《法律向潜规则缴械:是一种悲哀》的时文,读来令笔者颇有感触。尽管此文与刑事司法无甚关联,却让笔者不由得联想到了我国刑事执法的举步维艰。时下,对于“两《规定》”的执行,笔者也多多少少捏了把汗。我国的司法改革进程中,最难的地方不是立法,而是执法。在中国,往往立法总能给人以“美仑美奂”之感,但到了操作层面,很容易就走了样,逐步异化成了“潜规则”,最终令法律“缴械”。这种现象在我国的司法活动中周而复始地不停上演,令人既悲戚又无奈。就拿刑事证据方面的内容来举例,在2004年12月1日,西安市中级人民法院和西安市人民检察院曾共同出台了《刑事案件庭前证据展示操作办法(试行)》(以下简称《办法》),力图在证据展示制度上做出尝试。然而,2005年全年,西安中院所审理的全部350件一审刑事案件中,运用该规则进行证据开示的案件有多少呢?37件!只占总数的10.5%。并且,这37件案件均为事实清楚、证据充分、案情简单的案件,其中有31件还是用“普通程序简化审”审理的。[21]证据开示的价值往往在那些案情复杂、证据庞杂的案件中才会充分显现,笔者不大相信西安中院一年都不会遇到这类案件,毕竟案件的总量摆在那里;笔者更不相信的是,这一试验的结果会符合设计者的初衷。《办法》的内容是否科学暂且不论,西安中院如此改革是否妥当也先搁置一边,单从执法上看,很显然,《办法》在具体运作的过程中被架空、异化,进而“潜规则”取而代之。为什么会这样?造成这种现象的原因很复杂,既有立法本身的疏漏,也有我们制度文化上的缺失,更存在执法人员个人角度的“利害算计”。可以说,执行不力是长期以来中国法治进程中一个令人异常头痛的“顽疾”。
曾记否,2007年修订的新《律师法》公布时,其内容中突破、创新之处曾引来一片称颂之声。然而时至今日,《律师法》的内容依然留在纸上,在刑事司法实践中却受到了有关部门和办案人员的多方掣肘,当初的称颂又有何用?笔者很是担心,一些办案机关一旦对“两《规定》”采取消极怠工、甚至是熟视无睹的态度,为之奈何?依笔者之见,决策者还须采取措施保障“两《规定》”的顺利执行:一方面,对于有法不依、执法不严者,必须予以严肃的处理,以儆效尤,所有办案人员都应当明了,不执行“两《规定》”是要承担相应的不利后果的;另一方面,需从制度上入手,形成有效监督制衡,遏制“潜规则”的滋生。毫不夸张地讲,只有严格的执法,才会使“两《规定》”焕发出真正的魅力。总之,切莫让“两《规定》”成为又一个《律师法》,再给世人泼上一盆“冷水”。
(三)确立配套措施
证据立法是个系统工程。上文中已经提及,配套制度的滞后,势必会给“两《规定》”的运行带来消极影响。因而,笔者认为立法者须对与之相关的刑事诉讼制度及司法体制予以进一步完善,如公开审判制度、辩护制度、判决理由说明制度、上诉制度、判例法制度以及司法独立和法官精英化制度等,在我国这些制度有的还很不完善,有的甚至还是空白。要想在更大范围内、更大程度上制约权力和保障权利,更好地保障我国证据立法的良法性,建立和完善证据制度,必须进一步修改、完善刑事诉讼法,甚至将一些刑事诉讼原则上升为宪法性规范,乃至改革和完善整个司法制度,从而更加注重对人权的保障。比如,建立科学完善的刑事审判前程序才能更好地防止刑讯逼供、久押不决等问题,又如实现真正的直接言词原则就要建立法官或者合议庭独立原则。
在程序机制上,一方面可参照英美法系确立司法令状主义原则,弱化、限制司法执法人员在证据收集和判断问题上过大的自由裁量权;另一方面,应以控辩平衡为制度基础,保障当事人在诉讼进程中的主体地位。在总体模式属于职权主义的我国刑事诉讼法中把当事人主义因素引入到职权主义的证据制度中,在保护人权、追求真实、富于效率这三者间寻求平衡点,当然这并不容易。例如,确立沉默权规则的同时,对一些特殊情况应当进行限制:在犯罪嫌疑人身上、住所发现犯罪证据的;有证据证明犯罪嫌疑人在案发现场的;团伙、有组织犯罪中,有证据证明重要成员对其他成员的有关犯罪事实了解的,等等。此外,对侦查阶段律师权利问题至少应当作出两项改进:一是侦查阶段律师会见犯罪嫌疑人除涉及国家秘密的案件外,侦查机关不再派员在场;二是侦查人员会见犯罪嫌疑人,其律师应当在场,防止侦查人员利用刑讯或变相手段获得供词。如果条件允许,应加快侦查讯问录音录像的普及进度。
最重要的是,理顺错综复杂的政法机关内部关系,促进真正意义上司法独立的实现,毕竟“司法机关在国家加强和保障人权方面起着核心的作用”。[22]尤其是法官队伍,其中立性是正确进行证据采信的前提。在我国的司法实践中,法官丧失中立立场,公、检、法联手结为打击犯罪“同盟军”的现象仍不鲜见,有时用“令人发指”来形容其程度都并不为过。许多法官没有意识到自身的角色转变,仍把自己当成以追诉犯罪为己任的“刀把子”,潜意识中存在和公诉人“并肩作战”的心理,即使出于查清案件事实的目的,也会下意识地把被告人一方推向敌对的位置,“近控方而远辩方”,难以摆正自己的位置。公、检、法的这种功能上的“错位”也是导致大量冤案产生的一大原因。试想,一旦此弊病得到妥善地解决,我国刑事证据制度的发展何愁不会驶上“快车道”。
(四)完善现有规则