在中国加入GATT/WTO谈判中,考虑到中国经济的特性,一些成员要求中国代表澄清,当国有企业(包括银行)提供财政资助时,它们是否是SCM第1. 1(a)条意义上的政府行为人。究其目的,主要是考虑到中国的国有企业纷繁复杂,部分政策有可能隐蔽性地通过国有企业或者某些营利性的事业单位制定或者执行,这些成员期望将银行等国有企业的商业行为和政策行为相区分[28]。
三、授予一项利益
补贴存在与否的第三个关键要素是“授予一项利益”(a benefit is thereby conferred),即是收府或公共机构提供的“财政资助”或“收人或价格支持”授予企业或产业某种利益。该项要素虽然言简意赅,只有寥寥六字,但在实践中却引发了诸多的争议,其主要法律争议体现在如下两点:
(一)关于“利益”的理解
关于“利益”的理解,美欧之间在理论上和实践上都存在两种不同的“声音”:一种是以欧盟国家为代表的“政府成本说”,即政府为了提供补贴而承担的“净成本”(net cost of govenment)构成所谓“利益”;另一种是以美国为代表的“接受者说”,即无论政府是否为补贴付出成本,只要接受补贴者获得某种好处,就算存在“利益”。
在加拿大影响民用飞机出口纠纷案中,双方对于“由政府或任何公共机构提供财政资助”没有不同意见,但对这些资助是否给予了“利益”(benefit)有不同看法。加拿大认为,当公共机构提供的财政资助造成了政府的开支,同时又为接受者提供了比市场可以提供的更多的好处,这才是给予了利益。而巴西则认为,不管是第1条的普通含义,还是SCM协定的目的和宗旨,都没有提出,更没有要求这后一个标准,即要给政府造成开支的标准。巴西认为协定第1. 1条的语言清楚地表明,只要是政府提供的,而且提供了帮助、支持或好处,使接受者改善了境况,就可以认定存在补贴[29]。
对此问题,经过旷日持久的争辩,引发了各成员方的关注。DSB最终倾向于“接受者说”,并给出了理由和判断标准:
1.“利益”在词典上的含义是“有利条件”(advantage)、“好处”(good)、“礼品”(gift)、“收益”(prof-it),或者,更为一般的是或有帮助的因素或情况”。[30]其本身并不包括政府支出的任何意思。加拿大也注意到字典上对“利益”的解释是“好处”而没有净支出。
2.一种有利条件,有必要确定该财政资助是否使接受者处于比没有此资助时更有利的地位。也就是说,评判优势的标准在于,与未接受财政资助时相比,接受方处于更为有利(more advantageous position)地位。在我们看来,市场是确定接受者在缺乏财政资助时所处地位的唯一逻辑基础。因此,如果财政资助按照比市场上更为优惠的条件提供给接受者,才会授予一项“利益”,也就是说,一种有利条件[31]。
3.一项“利益”并不抽象存在,必须为收益人或接受者所取得和享有。在逻辑上,只有一个人(无论是自然人还是法人)实际上取得的情况下才可以说产生一项“利益”。第1. 1(b)条所使用的“授予”的通常含义也印证了这一点。“授予”一词特别意味着“给予”(give)、“同意给予或允许”(grant)、“授予”(bestow)。“授予”(conferred)一词以被动式的过去分词来表达,并与“因此”(thereby)相结合,自然引发出什么(what)被给予接受者的疑问[32]。