2. 只有司法民主才可能消除法学理论中反科学、反人民、反法治、反人性的因素
只有司法民主化才可能消除法学理论中反科学、反人民、反法治、反人性的因素，这是笔者强调司法职业化必须与司法民主化相结合，必须以司法民主化来促进司法职业化的第二点主要理由。
正如前面所分析的那样，由于“民情是一个民族的唯一的坚强耐久的力量”，[41] “道德的政治如果不以不可磨灭的人类感情为基础的话，就别想建立起任何持久的优势。任何背离这种感情的法律，总要遇到一股阻力，并最终被其战胜”；[42]由于主流法学理论所主张的法律必须按照法律人的思维习惯来解读，法律人可以不遵守人类社会的基本伦理，法律人遵循的法理可以不符合人生的基本道理，以及“合情合理不合‘法’的要依‘法’办”法学观念，不可避免地带有反科学、反人民、反法治、反人性的色彩。
怎样在法律实施过程中消除这些基于专业法律人本性的错误观念？唯一可能的选择恐怕也只能是：司法职业化与司法民主化向结合，以民众的参与来促使法律人理解什么是“人民的感觉”[43]，什么是社会普遍认同的常识、常理、常情[44]，促使司法人员依照良心履行职责[45]。为什么？生在200多年前的贝卡利亚，给我们留下了这样的答案：“优秀的法律应当为主要法官配置一些随机产生而不是选举产生陪审官。因为，在这种情况下，根据感情作出判断的无知，较之根据见解作出判断的学识要更可靠些。”“如果说寻找证据需要精明干练，作出结论必须明臼准确的话，那么，在根据结论作出裁判时，只要求朴实的良知，而一个总是期望发现罪犯同时又落人学识所形成的人为案臼的法官，他的知识却比较容易导致谬误。”[46]我相信，如果我们走进历史，走进现实，任何人有勇气面对事实的人都应该很容易地看到：英、美法系国家800多年相对长治久安的实践；日本、韩国、俄罗斯等我国近邻国家方兴未艾的司法改革；我国目前展开的中国法治如何向前走的讨论……，都在不断地检验着上述论断的真理性。
关于“表面上看来似乎限制了司法权的陪审制度，实际上却在加强司法权的力量：而且，其他任何国家的法官，都没有人民分享法官权力的国家的法官强大有力”；关于“作为使人民实施统治的最有力手段的陪审制度，也是使人民学习统治的最有效手段”…… ，显然都不是可能在在本文中展开论述的问题，但是，笔者还是有兴趣提醒大家注意：看一看我们国家近30年司法改革的历史和现实，想一想丹宁、托克维尔这些在大陆、英美两大法系国家都获得崇高声誉的法学名家们的如下结论：“由陪审团审判不仅是实现公正的手段，不仅是宪法的一个车轮，它还是象征自由永存的明灯”，[47]陪审制是人民获得“获得公道的唯一手段” [48]，也许我们会对中国法治如何向前走的问题，会找到一个更正确、更具有社会共识，更能保证司法公正的途径。
【作者简介】
陈忠林，男，汉族，四川人，重庆大学法学院院长、教授、博士生导师，第十一届全国人大代表。
【注释】【意】贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄凤译，中国法制出版社，2002年版，第7页。
【美】华盛顿?欧文：《华盛顿传》，新华出版社，1984年版，第209页。
“我不怀疑，让法律人参加政府，对国王是比较有利的。如果政府的专制是以暴力进行的，那末，在把政府交给法律人管理以后，专制在法律人手里将会具有公正和依法办事的外貌。” 托克维尔这个法学家对法律人的评论，真可谓一针见血！（参见【法】 托克维尔：《论美国的民主》(上册)，董果良译，商务印书馆，1991年版， 第305页；引文中“法律人”，原文为法学家，此处借鉴贺卫方教授的译法，下同）。
本文后面不厌其烦地大量引用了托氏的相关说法，主要基于两方面的考虑：（1）即使在力图排斥在中国排斥民众参与司法的贺卫方教授眼中，托克维尔也是“卓越的政治哲学家”；（2）迄今为止，在大陆英美两大法系的比较研究领域尚无出其右者。
【法】 托克维尔：《论美国的民主》(上册)，董果良译，商务印书馆，1991年版， 第314页，
转引自 【法】 托克维尔：《论美国的民主》(上册)，董果良译，商务印书馆，1991年版，第320页。
【法】 托克维尔：《论美国的民主》(上册)，董果良译，商务印书馆，1991年版，第315页。
【法】 托克维尔：《论美国的民主》(上册)，董果良译，商务印书馆，1991年版，第314页。
【法】 托克维尔：《论美国的民主》(上册)，董果良译，商务印书馆，1991年版，第315页。
“只有极少数的民族不是等待缓慢的人类组合更迭运动在坏的极点上开创好的起端，而是利用优秀的法律促进其中间的过渡” （参见【意】贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄凤译，中国法制出版社，2002年版，第7页）。
在近代史上，“凡是曾想以自己作为统治力量的源泉来领导社会，并以此取代社会对他的领导的统治者，都破坏过或削弱过陪审制度。”【法】 托克维尔：《论美国的民主》(上册)，董果良译，商务印书馆，1991年版，第314页。
维克托尔认为：“在惩治犯罪行为方面利用陪审制度，会使政府建立完美的共和制度”，“事实上拯救了英国的自由的，正是民事陪审制度”。（参见托克维尔：《论美国的民主》，第316页）丹宁勋爵在 《法律的未来》一书中也认为：“陪审是这样一种工作，它为一般人上了有关公民权的最有用的一课。它是一门在以前八百年间代代相传的课程。被任命为陪审员的英国人在主持正义方面确实起了决定性的作用。他们的同胞有罪还是无罪，总是由他们来决定。我相信，参加这种司法活动对于培养英国人的守法习惯所起的作用要超过其他任何活动。一位伟大的历史学家曾把它说成是 ‘有利于国家和平发展和进步的一种最强大的力量’”（丹宁：《法律的未来》，法律出版社，1999年版，第39页）。
【意】贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄凤译，中国法制出版社，2002年版，第23页。
在《论犯罪与刑罚》发表后，贝卡利亚对欧洲各国司法（政治）改革的影响曾在相当长时间内曾大大于孟德斯鸠、卢梭、伏尔泰等主张“三权分立”、“人民主权”的启蒙思想家。贝卡利亚的主张不仅没有威胁君王的权力（没有要求主权在民），也美誉得到当时欧洲那些力图以改革来缓和社会矛盾的君王（如俄罗斯、奥地利等主要国家），恐怕是最重要的原因之一。
作为既得利益者的法律人这个群体，当然是例外。
“毋庸讳言，这些观念代表着一定的利益，法律职业本身能够形成一个强有力的群体，一定跟这个群体的利益有密切关联的。” 参见“贺卫方：不走回头路”，《经济观察报》2008年7月14日。
即“让司法权的核心部分操纵在具有专业教育和历练的人士的手中”。参见贺卫方：“什么是司法职业化”
http://heweifang.fyfz.cn/blog/heweifang/index.aspx?blogid=385513>）。
贝卡利亚说，如果“法律是用一种人民所不了解的语言写成的，这就使人民处于对少数法律解释者的依赖地位，而无从掌握自己的自由，或处置自己的命运。这种语言把一部庄重的公共典籍简直变成了一本家用私书” （参见【意】贝卡利亚《论犯罪与刑罚》，黄凤译，中国法制出版社，2002年版，第23页）；而在我国主张司法职业化就是“司法制度设计和司法权行使过程中的专业化”的人认为，“真正能够对人民的权利进行保障的司法制度，往往看起来是老百姓看不懂的那种类型”，用“人类设计出来的最怪异的语言”“构造出来的司法体系，成为保障人民自由的有效机制”。他们之间，孰是？孰非？
贺卫方、陈忠林：“中国法治应该怎样向前走”，参见2008年10月20日《经济观察报》。
由于法律人在习惯和爱好上属于贵族，所以总是“不断设法按照非民主所固有的倾向，以非民主所具有的手段去领导政府。” 参见托克维尔：《论美国的民主》， 第306页。
“人类历史给我们的印象是：谬误好似无边的烟海，在这之上，漂浮着稀少的、混杂的、彼此远离的真理”（参见【意】贝卡利亚《论犯罪与刑罚》，黄凤译，中国法制出版社，2002年版，第60页），这应该是贝卡利亚对但是法治理论的评价，也是贝卡利亚当时为什么要对法学理论进行批判的原因吧！
“组成执行机构的人越多，践踏法律的危险就越小，因为在互相监督的成员之中，是很难营私舞弊的。每个人所享有的权威越小（尤其是同冒险相比较），他们对于提高自己的权威就越不感兴趣。如果君主依靠某些器械、仪式以及严厉的敕令，或者通过准可自认为受到压迫的人提出正义的和非正义的起诉，来使臣民更习惯于畏惧司法官员，而不是畏惧法律，那么，这种畏惧更容易使这些司法官员有空可钻，而君主从中将难以赢得自身和社会的安全。”（参见【意】贝卡利亚《论犯罪与刑罚》，黄凤译，中国法制出版社，2002年版，第124页） 贝卡利亚的这一段话，是不是可以理解为：单纯强调法院的权威、法官威严、法袍和法槌的形式，同样可能是导致我国司法腐败的原因之一呢？
“不应当忘记，即使法律人重视自由，他们一般也把法治置于自由之上。”“而且，如果立法机构以立法剥夺人们的自由，并对此承担责任，法律人也不会有什么不满。”参见【法】托克维尔：《论美国的民主》(上册)，董果良译，商务印书馆，1991年版， 第305页。
这里只说一个最常见的事实：除了精神病人外，没有人是先学好了
民法通则、
合同法、消费者权利保护法中的相关规定之后，然后再到市场上去买东西。
所以，托克维尔说：“法院是法学界对付民主的最醒目工具。”参见【法】 托克维尔：《论美国的民主》(上册)，董果良译，商务印书馆，1991年版， 第309页。
如果有人觉得，作为传统法学理论基础之一的“法律含义的确定性”不是一个骗人的神话，或者觉得“对于每一条法律规定都至少可以做114种解释”这种说法太难以理解的话，那就看一看在许霆“盗窃金融机构”一案发生后，法学专家们对此案发表了多少相互对立的意见吧。
在认为法官解释法律的现象是可以禁绝的情况下，贝卡利亚对法官解释法律提出了如下批评：“我们的知识和我们的观念是相互联系的，知识愈是复杂，观点和差距也愈大。每个人都有自己的观点，在不同的时间里，会从不同的角度看待事物。因而，法律的精神可能会取决于一个法官的逻辑推理是否良好，对法律的领会如何；取决于他感情的冲动；取决于被告人的软弱程度；取决于法官与被害者间的关系；取决于一切足以使事物的面目在人们波动的心中改变的、细微的因素。所以，我们可以看到，公民的命运经常因法庭的更换而变化。不幸者的生活和自由成了荒谬推理的牺牲品，或者成了某个法官情绪冲动的牺牲品。因为法官把从自己头脑中一系列混杂概念中得出和谬误结论奉为合法的解释。”（参见【意】贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄凤译，中国法制出版社，2002年版，第14页）即使我们已经知道无论“不把法律当做一门学识”，或者禁止法官解释法律是根本不可能的，贝卡利亚这些见解就难道没有意义了吗？
正是由于这个原因，托克维尔才认为：“一个国王经常可以轻而易举地使法学家成为自己政权的最有用工具。”“尽管法学家往往与人民联合起来打击行政权，但法学家与行政权之间的自然亲合力，却远远大于法学家与人民之间的这种亲合力。”“每当贵族愿意将其某些特权分给法学家时，这两个阶级便能十分容易地联合起来，甚至可以说能够成为一家人。”参见【法】 托克维尔：《论美国的民主》(上册)，董果良译，商务印书馆，1991年版， 第305页。
【法】托克维尔：《论美国的民主》(上册)，董果良译，商务印书馆，1991年版，第305页。
在中国的“法律人”中，笔者最经常被问到的问题是：（1）常识、常理、常情是什么？（2）天理良心到哪里去找？在世界多数国家都在
宪法中明文规定司法人员“应当依照良心履行职责”的情况下，我国“法律人”却普遍对常识、常理、常情，天理良心这些人性的基本要求“究竟不明就里”（贺卫方语），是不是也可以视为一个对我国司法人员的犯罪率居然数倍于普通老百姓这一现象的注脚呢？
托克维尔对英国法律人的批评是，他们“毫不关心事物的实质”，“宁愿被人指为荒谬绝伦”，“宁肯违反理性和人情，也不改动法律上的一文一字。”（【法】 托克维尔：《论美国的民主》(上册)，董果良译，商务印书馆，1991年版，第308页。）
参见“贺卫方：不走回头路”，《经济观察报》2008年7月14日。
【法】 托克维尔：《论美国的民主》(上册)，董果良译，商务印书馆，1991年版，第305页。
在2003年最高人民法院给全国人大的工作报告中，“今后的任务”这一部分的原文中因为没有加强司法人员职业道德教育的内容而受到与会代表的激烈批评（公开发表的工作报告根据大会主席团的决议加上了相应的文字）。当年，最高人民法院工作报告在全国人大上的通过率第一次低于最高人民检察院工作报告，这也恐怕很难说不是原因之一。但是，就是这样的情况下，在最高人民法院第二年（2004年）给全国人大的工作报告中，“法官职业道德”的字样居然完全消失了。
【意】贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄凤译，中国法制出版社，2002年版，第22页（引号内的文字为笔者所加）。
【法】孟德斯鸠《论法的精神》（上），张雁深译， 商务印书馆， 1997版 ，第158页。
【法】孟德斯鸠《论法的精神》（上），张雁深译， 商务印书馆， 1997版 ，第157页。
【法】孟德斯鸠《论法的精神》（上），张雁深译， 商务印书馆， 1997版 ，第158页。
【法】孟德斯鸠《论法的精神》（上），张雁深译， 商务印书馆， 1997版 ，第157页。
【法】托克维尔．论美国的民主(上)［Ｍ］．董果良译 ,商务印书馆，１９９１年，第315页。
【意】贝卡利亚《论犯罪与刑罚》，黄凤译，中国法制出版社，2002年版，第9页
笔者实在不理解，在判不判死刑这样“人（民的）命关天”的重大问题上，有人强调了一下要考虑“人民的感觉”，居然会遭到那么多“法律人”的一致反对！要知道，正确的感觉不仅是任何正确判断的前提，也是任何正确行动的基础；离开了感觉，任何人都不仅寸步难移，而且也一无所知。伯尔曼认为，如果“剥夺了法律的情感生命力，则法律将不可能幸存于世。”（【美】哈罗德?Ｊ?伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，生活?读书?新知三联书店，１９９１版，第52页）我们的“法学家”们，真的对这些常识、常理都“究竟不明就里”吗？
“道德的政治如果不以不可磨灭的人类感情为基础的话，就别想建立起任何持久的优势。任何背离这种感情的法律，总要遇到一股阻力，并最终被其战胜”（参见【意】贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄凤译，中国法制出版社，2002年版，第9页）
“所有法律制度都不仅要求我们在理智上承认—社会所倡导的合法美德，而且要求我们以我们的全部生命献身于它们。所以，正是由于宗教激情，信仰的飞跃，我们才能使法律的理想与原则具有普遍性。”（【美】哈罗德?Ｊ?伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，生活?读书?新知三联书店，１９９１版，第54页）。
【意】贝卡利亚《论犯罪与刑罚》，黄凤译，中国法制出版社，2002年版，第9页。
【英】 丹宁勋爵：《法律的未来》，法律出版社2000年，第41页；
【法】 托克维尔：《论美国的民主》(上册)，董果良译，商务印书馆，199版， 第315页。
