在中国,多数学者认为我国《刑事诉讼法》对侦查人员应否出庭作证没有做出明确规定。《刑事诉讼法》第48条关于证人的内涵和外延规定不甚明确,导致对侦查人员是否具备证人资格在理解上存在较大分歧。而《刑事诉讼法》第28条关于侦查人员回避的规定,更是成为侦查人员不出庭作证的法定理由。[4]虽然1999年最高人民检察院的《刑事诉讼规则》第343条明确规定:“公诉人对于搜查、勘验、检查等侦查活动中形成的笔录存在争议的,需要负责侦查的人员以及搜查、勘验、检察等活动的见证人出庭陈述有关情况的,可以建议合议庭通知其出庭”,最高人民法院关于执行《刑事诉讼法》若干问题的解释第138条也有类似规定。这些简单的规定既不能够涵盖警察出庭作证制度的全部内容,也非强制性规定,往往只对本部门有效。而且,这些规则以部门司法解释的形式出现,未能在《刑事诉讼法》中寻求到有力的支持,公安部门也缺乏相应的配套解释,所以这些司法解释对侦查机关基本上没有约束力,无法得到侦查机关的应有尊重。在实践中,警察一般不出庭接受控辩双方的交叉询问,即使偶有控辩双方就书证、物证等证据材料的证据能力产生争议,公诉人、被告人申请或法官通知其提供证言,侦查部门也往往是以盖有单位公章而无办案人员签名的一纸情况说明书或证明书予以应付来回避出庭,法官们也往往顺水推舟,以“上述事实,有被告人供述、证人证言以及某某机关关于被告人的证明材料等证据证实”而作出判决结论[6]。因此,在司法实践中,警察出庭作证的情况非常少见,以致警察不作证已经成为“习惯”。
对于我国警察出庭作证在实践上的障碍,许多学者都进行了分析,内容涉及到立法上的障碍、诉讼模式方面的障碍、思想观念上的障碍、文化和心理上的障碍、证据制度方面的障碍和对公安机关的影响等多方面的因素。在这些障碍因素当中,既有司法理念层面的,又有制度设计层面的,也有现实实践困难层面的。
首先在思想观念上,我国警察不出庭作证的原因之一就是警察在观念上还存在“警察特权的错位”,即认为“警察是‘管人’的,当然不能与受刑事追诉的被告人平起平坐”,“让警察出庭与刑事被告人对簿公堂,被认为是降低了警察的身份”[7]。在他们的思想观念里自己从来都是讯问或询问的主角与发动者,成为被质询的对象“会有损警察的形象和不利于以后侦查工作的开展。”[7]