有幸的是,已有学者提出要更新我国证明的定义。[7]但其实需要更新的不只是证明概念问题,我国刑事证据理论整体上存在着自身固有的不足与缺陷,并对我国刑事诉讼制度产生了消极的影响。笔者认为,证据,乃认定犯罪的事实根据。但我国学术界往往孤立地研究证据或者犯罪,而研究定罪则抛开了复杂的事实认定问题,只纯粹地研究法律适用。但事实认定与法律适用是定罪过程不可或缺的两个方面,证据绝无跨越事实认定而与法律适用直接联系的可能。以下笔者将证明对象、证明责任与证明标准(这三者之间亦密切相关)与犯罪构成结合起来作简要分析。
先谈刑事证明对象。刑事追诉的直接目的,在于确认被告人是否犯有一定的犯罪事实。这里所说的犯罪事实,是符合犯罪构成要件的事实。刑事程序一开始就以某种构成要件为指导形象去辨明案件,并且就其实体逐步形成心证,最终以对某种符合构成要件的事实达到确实的认识为目标。这就是刑事诉讼中的实体形成过程。如果从证据法的观点来讲,刑事诉讼中的主要证明事项就是构成要件事实。[8]
说犯罪构成(要件)事实是刑事诉讼中的主要证明对象,那么,它与犯罪构成(要件)究竟有什么联系呢?犯罪构成作为法律对各种犯罪成立所需要件的有机整体而作的规定,和与犯罪构成这种法律规定相符合的犯罪事实的联系主要在于:从司法实务的角度来说,刑事诉讼的最具决定性的工作——定罪,就是将发生了的犯罪行为中的各种事实与法律规定的犯罪构成相对照,或者说是寻找与犯罪行为相符合的犯罪构成的活动。法律规定的犯罪构成,总是给司法人员一个“类型化”的指导——每一个犯罪构成,即是一个类型化的犯罪。例如故意杀人罪的犯罪构成是各式各样的故意杀人犯罪的类型化,盗窃罪是各种盗窃犯罪的类型化。司法人员正是头脑中存在这些类型化的犯罪,才在这一前提下将危害社会的行为事实与法律规定(的犯罪构成)相对照。没有这样的类型化指导,司法人员要正确认定犯罪,是很难想象的。[9]
笔者认为,定罪就是确定案件事实(即犯罪构成事实)是否符合犯罪构成的活动,定罪乃“刑法与刑事诉讼法的连接点”,而真正具体地将刑法与刑事诉讼法连接起来的是犯罪构成事实,犯罪构成事实就是法院审理的对象(亦即裁判的客体)。犯罪构成事实经过证明符合犯罪构成,犯罪才能成立,未能证明犯罪则不能成立,因此,犯罪构成事实(即我国刑事诉讼法中所称“指控的犯罪事实”),在成为法院审理对象的同时,构成了我国刑事诉讼中的证明对象。[10]
再谈刑事证明责任。证明责任和证明对象是密切联系在一起的,二者能够双向说明,相互规定。[11]证明责任的对象被确定为主要事实,而何为主要事实只能以法律构成要件为判断标准,因此证明责任分配也必须以法律构成要件为标准。笔者认为,我国刑法关于各个犯罪的犯罪构成要件的规定以及我国刑事诉讼法第162条关于“证据不足,不能认定被告人有罪的,应当作出被告人证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”的规定,实际上就是关于我国刑事诉讼证明责任分配标准。根据这个分配标准,我国刑事诉讼中的犯罪构成事实(即刑事诉讼的主要证明对象)的证明责任是完全置于控诉方的,当指控的犯罪构成事实处于真伪不明,法官不能产生有罪的确信时,控诉方将承担不依其主张的犯罪构成事实裁判的负担,而被告人不承担证明责任。被告人仅承担提供证据责任,以防御控诉方的指控。
因此,刑事诉讼中的证明责任,是指控诉方承担的在其指控的犯罪构成事实出现真伪不明时法院判决其败诉(即犯罪不成立)的负担。[12]我国刑事诉讼理论中对于证明责任的分配标准很少涉及,大多只是提到来源于罗马法的“谁主张、谁举证”的原则。然而,以主张本身作为证明责任的标准,如控诉方主张被告人故意杀人,被告人主张他是过失杀人或者是其他人杀人,难道被告人也要承担实质上的证明责任吗?刑事诉讼理论自然不能如此简单地将“谁主张、谁举证”作为刑事诉讼中证明责任分配的标准。实际上,由于证明责任决定着主张责任的所在,因此原则上证明责任分配决定着主张责任的分配。一言概之,不是因为谁提出了主张,谁才承担“举证责任”,而是因为谁承担了证明责任,谁才应当提出主张。[13]控诉方提出主张的动因是因为法律已对证明责任作了预置,证明责任决定着控诉方为什么要提出某项主张。如故意杀人案中,控诉方应当主张主体要件事实(年满14周岁、有责任能力)、主观要件事实(杀人之故意)和客观要件(杀人之危害行为、被害人死亡结果)事实。
最后谈刑事证明标准。证明责任的本质就是一种负担,既云负担,必有所解除。那么,证明到何种程度方能解除负担,解除负担的标志是什么呢?这就产生了证明程度,或者说证明标准的问题。
我国刑事诉讼理论中对于证明标准的研究,大多并没有将其与证明责任联系起来考察,而是将其视为公安司法人员在整个刑事诉讼过程中对于案件事实的认识所要求的证明程度,不同阶段的证明标准的要求相应提高,直至达到定案时的最高标准。正是由于我们强调对客观事实的追求,以至于得出法院也要承担证明责任的结论。法院是没有任何证明责任可言的,法院的责任就在于裁断控诉方是否已完成其证明责任从而作出裁判。虽然对于被告人来说判决的最终结果只有有罪和无罪两种,但是法官在对根据证据所获得的案件事实进行认定时,实际上是存有三种状态:有罪、无罪、真伪不明(存有合理怀疑),[14]如果法官能确信“有罪”或者“无罪”,也就是确信控诉方指控的犯罪构成事实存在或者不存在,当然即可裁判被告人有罪或者无罪,问题在于当出现控诉方指控的犯罪构成事实出现真伪不明时,此时证明责任就实际发生了,但法官并没有什么证明责任可承担,法官所要做的就是根据证明责任分配原理,作出不依控诉方所主张的被告人犯罪成立的裁判(即无罪判决)。因此,刑事诉讼中的证明标准,就是使控诉方的证明责任得以解除的证明程度或者标准,即控诉方要证明到使法官确信其主张的犯罪构成事实存在(即“有罪”)而非“真伪不明”的程度,简单地说就是有罪认定的标准。