学术界和实务界对此是有不同的认识的。有学者认为,联合国的规则要求对死刑案件适用“确定无疑”这一证明标准最高,“排除合理怀疑”次之,“犯罪事实清楚,证据确实、充分”最低,主张对我国死刑案件的证明标准应与一般刑事案件的证明标准区别开来,且高于一般刑事案件的证明标准,可表述为“犯罪事实清楚,证据确实、充分,并达到了确定无疑的程度”。[17]如前所述,我国刑事诉讼法规定的证明标准(即“犯罪事实清楚,证据确实、充分”)就是使检察机关的证明责任得以解除的证明程度或者标准,即检察机关要证明到使法官确信其主张的犯罪构成事实存在而非“真伪不明”的程度,也就是法院作出有罪认定的标准。无论是死刑案件还是其他刑事案件,经过证明犯罪构成事实存在,犯罪才能成立,未能证明犯罪则不能成立。在证明检察机关指控的犯罪构成事实是否存在特别是被告人是否实施犯罪行为这一点上,并无任何差别。首先,从逻辑上讲,只有当确定被告人有罪之后,才谈得上量刑包括判处死刑。那么,在未经证明犯罪成立之前称一个案件为死刑案件并不严谨,我们约定俗成所谓死刑案件实际上是“可能判处死刑的案件”,也就是“重罪案件”。世界各国并未根据罪行的严重程度区分不同的定罪(证明)标准,而是在程序设计上尽显“繁简”之别,比如,对重罪案件实行预审,对重罪案件实行陪审团审理。之所以认为我国刑事诉讼中对死刑案件和其他刑事案件应当确立不同的证明标准,显然与我国刑事诉讼程序太不“精致”有关,重罪案件和轻罪案件几乎都适用完全一致的程序,甚至连定罪和量刑也紧巴巴地连为一体。我国司法实践中也未将定罪和量刑区分为两个独立的程序(量刑规范化改革后有所变化),但无疑只有在确定有罪之后才存在量刑问题,包括判处死刑。证明标准是用来解决一切刑事案件中能否认定被告人有罪的问题的,如果定罪问题还没解决,怎么可能就考虑量刑乃至判处死刑的问题呢?其次,在笔者看来,“确定无疑”也好,“排除合理怀疑”也罢,与“犯罪事实清楚,证据确实、充分”并无本质差别,关键在于理论上合理解释和实践中真正执行,果真对死刑案件与其他刑事案件实行所谓二元化证明标准,恐怕只会使刑事证明标准这一概念更为模糊化以至虚化,从而导致法定证明标准与司法证明标准严重分离。
《办理死刑案件证据规定》是否对死刑案件与其他刑事案件实行所谓二元化的证明标准?答案是否定的。虽然已删去“审理其他刑事案件,审查判断证据参照本规定执行”的内容,但最高法院等五部门在印发《办理死刑案件证据规定》的通知中明确要求,办理其他刑事案件,参照执行该规定。这是完全符合现有法律规定和刑事证据理论的。《办理死刑案件证据规定》中所有的规范除只能适用于死刑案件的外,办理其他刑事案件均需参照执行。其中关于(定罪)证明标准的界定及其具体化解释当然也适用于其他刑事案件,审理其他刑事案件对于被告人犯罪事实的认定,同样必须达到“证据确实、充分”的程度。
《办理死刑案件证据规定》还有一个很重要的亮点,就是明确了死刑案件的主要证明对象,并区分不同的证明对象适用不同的证明标准。
最高人民法院关于执行刑事诉讼法的司法解释(第52条)对证明对象作过规定,但该规定将定罪事实和量刑事实完全糅合在一起,未突出刑事诉讼法中“指控的犯罪事实”。与案件相关的事实及事实要素往往纷繁复杂,考虑司法资源的限制以及案件证明的必要性与可能性,在死刑案件中,同样需要区别不同的证明对象适用不同的证明标准。而关于犯罪构成(要件)事实、关系到死刑适用的量刑事实,以及在共同犯罪中所处地位和所起作用的事实,是证明的主要对象,必须明确其适用最严格的证明标准。而对其他事实,如某些不影响定罪和适用死刑的案件事实以及程序法事实,则可适当地降低标准。实际上,在《办理死刑案件证据规定》制定之初,曾分两条明确规定了对于定罪事实和从重处罚的量刑事实必须达到“证据确实、充分”的证明标准,对从轻(减轻、免除)处罚事实和程序法事实应当遵循优势证据标准,原第5条规定如下:“对于以下事实的证明,必须达到确实充分的要求,才能作出认定:(1)被指控的犯罪事实的发生;(2)被告人实施了犯罪行为与被告人实施犯罪行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节;(3)影响被告人定罪的身份情况;(4)被告人有刑事责任能力;(5)被告人的罪过;(6)是否共同犯罪及被告人在共同犯罪中的地位、作用;(7)其他与定罪有关的事实;(8)对被告人从重处罚的事实。”原第6条规定如下:“对于以下事实的证明,如果存在的可能性明显大于不存在的可能性的,可以作出认定:(1)作为对被告人从轻、减轻或者免除处罚理由的事实;(2)回避等影响程序公正的事实;(3)违反法定程序的事实;(4)其他应当证明的程序事实。”由于有意见认为我国刑事诉讼法仅规定一个“证据确实、充分”的证明标准,因此最终删去了关于优势证据标准及相应证明对象的规定,但第5条第3款对需达到确实、充分标准的犯罪事实的具体内容(即适用“确实、充分”证明标准的证明对象)进行了列举,明确将对被告人从宽处罚的量刑事实和程序法事实排除在外。笔者认为,《办理死刑案件证据规定》如保留关于优势证据标准及相应证明对象的规定,明确区分刑事诉讼的证明对象并设置不同的证明标准,实际上既是符合刑事证据理论,也是与我国刑事诉讼法的规定不相冲突的。所谓量刑的事实是指确定犯罪构成事实存在即犯罪成立之后对量刑有影响的事实情况,与定罪事实有着严格区别。定罪事实本身当然也可作为评价被告人刑事责任大小的基础,需要区分的正是定罪事实以外的单纯的量刑事实。量刑事实包括对被告人从重处罚的事实和对被告人从宽处罚的事实。程序法事实是指依据程序法的规定对诉讼程序和诉讼行为产生的争议事实。根据前面的分析,我国刑事诉讼法规定的“证据确实、充分”是定罪标准,也就是证明犯罪构成事实即定罪事实是否存在的标准,并未规定证明量刑事实和程序法事实是否存在的标准,文件规定对定罪事实(亦即我国刑事诉讼法中所称“指控的犯罪事实”)和从重处罚的量刑事实[18]必须达到“证据确实、充分”的证明标准,对从轻(减轻、免除)处罚事实和程序法事实应当遵循优势证据标准,不仅是对我国刑事诉讼法的有益补充,也能推动我国刑事证据理论的深入和发展。虽然文件最终未保留关于优势证据标准及相应证明对象的规定,并不妨碍我们对此作出合理的解读。当然,第5条第3款这一规定原则上适用于所有刑事案件,而不仅仅是死刑案件。