2.行政诉讼。行政诉讼可以称得上是典型的“公民权利与国家权力相抗衡”的形式。实际上,托克维尔在《旧制度与大革命》一书中对英法两国司法制度的不同评价,就是根据这一形式的不同情况作出的。因为“在英国,不管一个人的地位如何,不管他控诉个人或国王,他都更有把握使世人听到他的控诉,而且在英国所有的法庭都可以找到维护他的财产、自由与生命的最好保障。”[10]而法国的司法制度恰好缺少这一特征。托氏在这里所揭示的实际上远不只是英法两国司法制度的不同,它还揭示了英美法系和大陆法系的一个根本的区别:对英美法系的国家来说,由于它们关于法律的观念不存在公法与私法的区分,行政行为就像公民个人的行为一样,在法律上被视为同质的,没有公、私之分的,都应受到司法的审查。因此,公民与行政机关的争讼同样要受到普通法院的管辖。按照现在的诉讼观念,可以说普通法系在不经意间就形成了一种我们可以称之为行政诉讼的制度。而对大陆法系国家来说,他们根深蒂固的法律观念就是公法与私法之区分,基于公法的行为与基于私法的行为是不同质的,由此,普通法院对发生在公民与行政机关之间的争议是不应有管辖权的,处理公民相互间关系的法律原则,当然也不能适用于处理公民与行政机关之间的关系。
为了解决公法关系中的法律救济问题,法国于1872年建立了隶属于行政体系的行政裁判制度。虽然这一很难称之为司法制度的行政裁判制度最初对欧洲各国产生了很大的影响,但第二次世界大战以后,这种影响已变得非常小了。像德国、日本等原先效仿法国制度的国家,其行政诉讼制度先后都放弃了法国的模式,实现了司法化,公法关系中的司法救济制度成为了发展的趋势。就目前的情况来看,无论是普通法系的“行政诉讼”制度,还是大陆法系中司法化或半司法化的行政诉讼制度,都力图使制度更加周延,以使公民与行政机关的争议,有充分的法律救济途径。在大多数国家普通法院的这一功能日显突出。
中国的行政诉讼制度的建立经过了一个漫长的历史过程。解放前,在我国所引进的现代法律制度中就包含了行政诉讼制度。[11]但其只有形式上存在的意义,并无实际的功能作用。在建国后相当长的时间里,我国既无行政诉讼的制度,也无行政诉讼的做法。直到1982年,《民事诉讼法(试行)》的颁布,才规定了人民法院有权受理法律规定可以起诉的行政案件,并在此后所颁布的130多个法律、法规中规定了当事人不服行政机关处罚的诉权。虽然法律上有了规定,但此时行政诉讼并未在全国范围开展起来,从1983年至1989年7年间全国审理行政案件总共仅有2万余件。1990年10月1日《行政诉讼法》开始实施,标志着行政诉讼制度在我国正式确立,到1997年,全国共审理行政案件就达34万余件。[12]这种情况表明,中国的司法制度已开始成为“公民权利与国家权力相抗衡”的一条制度化的通道。
3.宪法诉讼。第二次世界大战后,各国宪政发展的一个突出特点,即公法诉讼——行政诉讼和宪法诉讼的发展。战前,除了美国联邦法院因袭1803年马伯里诉麦迪逊(Marbury v Madsion)一案所开创的先例,享有以宪法为依据审查国会的立法和行政部门的命令是否符合宪法的权力外,其他国家(奥地利除外,它于1919年建立了宪法法院)的司法制度中均缺少司法权介入宪法领域的安排。而就保障宪法实施的有限途径而言,宪法作为部门法之一,司法途径则至少是不可缺少的,是宪法得以有效实施的必要途径。因此,二战以后,各国纷纷成立宪法法院,建立宪法诉讼制度。瑞士于1943年在联邦法院设立宪法法庭;德国于1951年、意大利于1953年、希腊于1976年、葡萄牙于1982年、西班牙于1983年、韩国于1987年先后建立了宪法法院。有学者将宪法诉讼制度的发展看作是宪政发展的内在规律,并将这个规律在历史中的表现归结为:违宪审查活动从自发到自觉以至制度全面理性化;违宪审查主体从无组织到有组织以至监督组织专门化;违宪审查方式从多重混合模式趋向于司法化。[13]