就普遍的经验而论,如果政府的行为,特别是它的官员们的行为,由于受到法律和司法政治功能的限制而注意到了它赖以存在的目的,那无疑是社会大众的一大福祉。政治体系由此而获得的支持将是巨大的。尽管我国宪法和法律已经承诺了比其他国家毫不逊色的公民权利,但是,这些权利的法律保证仍然是一个有待进一步解决的问题。事实上,司法在保障公民权利、特别是在保障相对于政府权力的那部分公民权利时,它直接保障的就是政治体系的合法性资源。
(二)程序的合法性
关于制度、程序是否具有合法性问题,学界存在两种不同的观点。一种认为制度、程序并不具有独立于实体价值之外的合法性。弗里德曼(L.M.Friedman)就此问道:“我们把合法性解释为基本上是程序性的,就是相信程序和机构,不管程序结果如何,机构干什么。但是如果结果总是违反某人的利益或他的道德感,该怎么办呢?”[25]因此,结论应该是:“正当过程当然就是一个崇高的理想;要求公正审判的权利是值得为之奋斗、甚至为之牺牲的。但是检验法律系统的最终标准是它做些什么,而不是如何做和由谁去做,换言之,是实体而不是程序或形式。”[26]另一种观点则认为制度、程序存在着独立的合法性价值。卢曼(N.Luhmann)说,那种将程序的正确性与决定内容的正确性相混淆的做法,是不能为人们所接受的,应当指出那种认为正确的决定具有合法性,而不正确的决定不具有合法性的观点,在认识上纯粹是多余的。[27]对这种学理上的争论很难形成权威性的结论,但是,我们是否可以尝试地说:一方面程序的合法性决不是与实体价值毫不相干的东西,没有某些实体价值的需求就不可能形成相关的制度和程序;另一方面,程序的合法性也具有自身的独立价值,某些制度和程序可能带来更多的信任、亲和,更恰当的阐释人们普遍信仰的如平等、人权等价值观。
司法功能在政治领域的延伸,典型地表现为一种制度和程序的发展。这种发展除了通过对政治权力进行规约,保证公民权利的实体价值为政治体系提供合法性之外,它本身所具有的合法性价值也是不容忽略的。首先,它是人类不倦追求的平等理念在法律制度上的质的发展。当我们不仅在私法领域,而且在公法领域将“法人”概念引入法律中的时候,就不再有主体能超越法律之外;但是,当这种理念的发展还没有表现为司法制度和程序的发展时,法律的上述目标是无法达到的。在主体平等的问题上,理念与司法制度和程序之间背离或一致的程度也许可以用来衡量现实法治水平。因此,用“质的发展”来描述这一法治的进程应是恰当的。而社会大众在法律上的平等感觉所提供给政治体系的合法性支持,我们也许只能用“巨大”一词来描述它的力量。其次,它是政治权威理性化的符号。政治权威的理性化尽管是一个很难量化的概念,但在一般意义上将其定义为是接受一般规则的引导与规范的过程,应是不错的。而“规则是使权力合法化的一种有效方法”。[28]现代政治的一个根本特征就是政治权力位于法律之下,接受法律的引导与规范,或者像韦伯所说具有法理合法性。而司法制度和程序的发展恰是这个特征最为典型的象征。诺内特(P.Nonet)和塞尔兹尼克(P.Selznick)对这一发展同政治体系合法性的关系有着深入的研究,他们认为:在政治体系需要被赋予法理合法性的情况下,“法律与政治的分离是正统化的总策略”。在现代社会,有组织的政治共同体的行动并非自动合法化的,事实上,他们的行动与合法性之间总是存在着某种潜在的紧张关系,因此,司法制度和程序的发展,提供了缓释这种紧张关系的途径,并以法律的名义把约束权力行使的原则加以制度化了。因此,合法化在这里实际上表现为权与法的一场历史性转化,政治体系由此获得了实体性决策的合法性,司法系统则获得了程序性抗衡的自主性。这样一种制度格局最大的好处是:政治权力在被限制的同时则获得了权威。[29]并且,他们甚至认为正是现代政治体系对合法性的特殊需求导致了司法制度和程序的发展。他们说:“证明权力正当的需求越大,权力被承认为权威的疑惑越多,正统化就越有可能要求特别的、实际上是专门的注意。证明正统性成了一种独特的社会职能,因而就开始了一种过程,使这一职能得到诸如法院这类专门的审查机构以及诸如教士或其他‘精通法律’者这类专门群体的培育和维护。所以,正统化滋生了法律分化,也就是说,出现了独具特色的法律机构。”[30]
戴维·伊斯顿认为,合法性意味着公众对政治体系的支持,而这样的支持总体上可以分为两类即“特定支持”和“散布性支持”。前者是指因特定的政策绩效带来的受惠者的支持;而后者不具有这样的功利性,它是政治体系理性的价值和结构所传播的“善意”情感。前者所带来的支持是特定的,因而是不长久的;而后者则构成了一个巨大的长久的“支持蓄积”,它甚至能够使民众容忍那些不合理的、与其利益相悖的东西。政治体系的合法性主要来自于“散布性支持”。[31]由此看来,司法功能在政治领域的延伸在价值和程序两方面所提供的合法性,构成了典型的被戴维·伊斯顿称之为“散布性支持”的合法性资源。现代司法结构对政治体系的这一关键的作用应引起理论和实践的高度注意。