目前,我国有限的司法审查制度虽然在行政法治中发挥着重要作用,但是,这种作用远未满足行政法治发展的需要。由于在制度上,我们未将抽象行政行为纳入司法审查的范围,这不仅影响了司法发挥作用的领域,使最为重要的一个行政领域缺少常规的法律监控;而且还影响到了对具体行政行为进行司法审查的法律效果。现实中,常见的行政违法、越权都始于抽象的行政行为。比如,长期普遍存在且久拖不决的乱收费、乱罚款问题,无疑是行政机关抽象和具体行为的共同违法,就此对某一具体行政违法行为的纠正显然对问题的解决是杯水车薪。更为典型的是农民负担问题,可以说绝大部分的农民负担都是由行政机关的“规范性文件”加在他们身上的。对此农民们的看法是准确的,他们说:“中央政策很好,基层政策好狠”,从经验中他们认识到这是一个政策问题,而不是一个具体行为的问题。由于未赋予对这些“规范性文件”以可诉性,一方面造成了农民大量的上访;[36]另一方面使由此而引起的行政诉讼也处于十分尴尬的境地——被告常常是不能对此负责任的村组织,而应该负责任的县乡两级政府则不能成为被告。一份专门的研究指出:人民法院虽然也在受理一些涉及农民负担的行政案件,但由于把乡镇的农负文件看作是行政诉讼法第12条第2款规定的不予受理的抽象行政行为,因而把农负案件的诉讼对象只限于针对具体人发出的通知行为。这使通过司法途径解决农民负担问题的作用大打折扣,涉及农民负担的基层政府文件得不到应有的司法监督。因此,解决问题的一个很重要的途径,就是赋予农民对加重农民负担的基层“政策”的行政起诉权。[37]其实,县乡一级以文件形式表现的所谓“政策”违法是常见的现象。[38]这些长期困扰现实政治的大范围问题表明,我们的制度安排存在着某些缺陷。因此,从现实的需求和法治国家建设的目标来看,逐步地由下至上地将抽象行政行为纳入司法审查的范围应是我国司法审查制度发展的趋向。
首先,在理论上,司法审查制度的这种发展符合行政法治的内在要求。行政法治的核心是依法行政,这首先包括抽象行政行为的合法性。行政法学者施瓦茨说过:“行政机关是法律的产物,正如公司从属于它的章程一样,行政机关从属于设立它的授权法。这就是说,行政法的基本原则与公司法的基本原则一样,是不得越权的原则……如果行政行为在法定权限之内,它是有效的;如果在权限之外,它是无效的。这是存在于行政机关和法院的宪法地位中的固有原则,无需用法律规定。”[39]在学者们看来,不仅抽象行政行为的合法性是其效力的法理基础,而且,它与具体行政行为同属于司法审查的范围似乎也是不需要法律予以规定的“正当程序”。这也就是说,在法治的意义上行政行为是能够且必须受到控制的,这意味着法院有权对基于行政权而形成的决定的实质内容进行审查。可以说,依法行政必然要求司法审查作为其现实的制度基础。因此,从法治的原则来看,将抽象行政行为纳入司法审查的范围在理论上应是不成问题的。
其次,司法审查制度的这样一种发展进程不仅符合而且也可以强化现行的宪政体制。在现行宪政体制中,一府两院同出一源,他们的权力都直接来自于人大的授权,彼此之间可以基于法治的要求形成某种监督关系,现行的司法审查制度也正是在这样一种基础上运作的。因此,扩大司法审查的范围仍是现行宪政体制能够包容的。在理论上,对抽象行政行为合法性的控制存在着两种模式,即立法控制和司法控制。我国目前采用的是前一种模式,各级人大及其常委会有权撤消同级或下级行政机关作出的决定。但是,相对于立法控制,司法审查有着独特的作用机制。国外有学者在对两种控制形式进行比较后,认为司法审查的特点和有效性是明显的。首先,司法审查方式可以弥补立法控制操作不便和动力机制不足的缺陷。司法审查的动力机制直接来源于公民对自己权利的关注,这一点是立法控制无法与之比拟的,它的操作方式也是高度制度化的;其次,司法审查具有相当的能动性,它不仅是对法律的内涵进行简单的估计,也不是对当下法律的字面意义进行机械的翻译,而是结合宪法和法律的一般规则、历史背景、道德观念以及特定条件下的社会需要所进行的综合考虑;其三,对公民来说,司法过程的参与度及公开度都是极高的,这是司法审查能够被社会公众接受的一个重要原因;最后,立法与行政的关系历来就比司法与行政的关系更加密切,因而司法审查更符合“正当程序”的要求,也更具有社会说服力。[40]结合我国的情况来看,现实的行政法治状态说明了我国目前人大行政监督形式存在着诸多的不足,而司法审查制度的发展可以在一定程度上弥补这些不足。如果司法审查能够在抽象行政行为领域发挥有效作用的话,那将极大地强化全国法制的统一和法治发展的历史进程。