大陆法系国家的民事诉讼理论对处分原则一般以处分权主义加以表述,其含义类似于我国的处分原则。日本学者三月章认为:“在民事诉讼何时开始、有何限度、持续至何时(即何时终结)方面,承认当事人有主导权的主义称为处分权主义。”[12]法国民事诉讼立法的规定即能充分表达这一思想:“当事人引导诉讼进行,承担其应负之责任,由其按照要求的形式与期限,完成各项诉讼行为”(第2条)。
英美国家虽然没有使用类似于大陆法系国家的“处分原则”或“处分权主义”之类的术语,但是其以所谓“竞技理论”为特征的对抗性程序机制,使审判者处于“超然性的地位”和“消极地对待”当事人的态度,必然表现出对当事人自身权利支配的充分尊重。大陆法系的“处分权主义”或“当事者主导原则”与英美国法国家的“对抗式辩论原则”虽然在某些方面有一定的差异,但是却具有异曲同工之作用,都表达了当事人在诉讼中对纠纷解决的决定性地位,以及当事人有权按照自己的意愿对其权利进行处置的“公理性原则”。“可以说,两个原则都反映了民事诉讼基本上是当事者之间自己处理问题的过程这样一种观念。在这种观念下,当事者具有排他的权利来限定争执的问题和确定要求法院作出决定的事项。”[13]
外国处分权主义的内容在许多方面都与我国处分原则的内容相似,主要包括:1.诉讼的开始由当事人决定。“不告不理”这一“公理性”原则是处分权最突出的体现。在实行当事人主义诉讼模式的国家,这一点就更不成问题。(注:关于诉讼程序的开始方面,我国民事诉讼也规定了法院或检察机关可以职权进行的情形,这一点突出的表现就是对再审程序的启动,法院可以不依当事人的处分权而自行发动,或由检察机关启动。但在实行当事人主义诉讼体制的国家中,对程序的开始是绝对尊重当事人的处分权。例如,《日本民事诉讼法》第338条以及《法国民事诉讼法典》第594的规定,旨在撤销已经发生既判力的判决的再审之诉,只能由当事人提出。)《法国民事诉讼法典》第1条明确规定:“除法律另有规定之情形外,惟有当事人提起诉讼;……”日本学者三月章也认为“民事诉讼绝非透过职权开始,而只开始于当事透过起诉促使诉讼程序发动之时。上诉以及再审程序同样也非开始于职权。‘无诉无裁判’这一原则,是民事诉讼一贯应当贯彻的原则。”[14]2.审判的范围、形态及限度由当事人决定。这是指以什么作为审判的对象(诉讼标的的提示)、范围的大小等,概由当事人决定,法院不能就当事人未提出的事项作出判断。《法国民事诉讼法典》第4条第1款规定:“系争标的依诸当事人各自的诉讼请求确定之。”第5条还规定:“法官应当对所有请求事项并且仅对所请求的事项为裁判宣告。”《日本民事诉讼法》第246条规定:“对当事人没有申请的事项,法院不得作出判决。”《德国民事诉讼法》第308条第1款规定,法院所判不得超出所请求的范围,这是当事人处分原则的结果,简而言之:质量上不得相异;数量上不能多于(但可少于)。[15]这项内容实际上包括三点:第一,法院只能在当事人申请的事项范围内作出判决,当事人未请求的内容法院无权判断;第二,法院只能依据当事人提示的诉讼标的作为审理对象。比如当事人请求判决金钱赔偿,法院则不能判决恢复原状;当事人主张的是合同关系,法院就不能以侵权关系作为审理对象。这是对法院审理“质”的方面的要求;第三,法院的判决不能超过当事人请求的数量,但可以少于请求的量。[16]例如当事人请求的是1万元,法院就不能判决2万元。3.程序的结束也可以由当事人决定。在诉讼中当事人可以通过撤回诉讼、达成和解协议、放弃诉讼请求或承认对方的诉讼请求(认诺)的方式结束诉讼程序,法院也不得再进行其审理程序。《法国民事诉讼法典》第1条规定:“……在诉讼因判决之效力或者依据法律终止之前,当事人有停止诉讼的自由。”
西方国家民事诉讼中的辩论主义与处分权主义在内容上有一些交错,广义上的辩论主义含有处分权的内容。“辩论主义的适用范围与当事人的处分权范围密切联系,当事人不能处分的事项,自然也不能适用辩论主义。”[17]两者在具体内容上存在一定的差别:辩论主义承认当事人在形成法院裁判基础方面(即诉讼资料——案件事实和证据方面)的主宰权利,而处分权主义则尊重当事人在诉讼的开始、发展、结束、决定诉讼对象的范围等方面的自治权。[18]
处分原则是从另一个层面上反映了其对法院与当事人在诉讼中角色定位的调整机制,也即理论上常谈到的当事人处分权与法院审判权的关系。
在论及当事人处分权与法院审判权的关系时,一些学术论著认为当事人行使处分权不是绝对的,法院在一定程度上应当“干预”处分权的行使。[19]有的学者认为当事人处分权对法院审判权的运作形成了合理的制约关系。[20]从我国现行民事诉讼立法的实践来看,当事人处分权与法院审判权的关系具有“二重性”:当事人的某些处分行为具有“绝对性”,对法院具有约束力。比如,诉讼程序的开始(只限于一、二审程序)只能由当事人决定,法院无权干预;但另一方面当事人处分权的行使对法院并不产生约束力,比如当事人请求救济的方式、程度,终了诉讼程序等,都取决于法院的最终决定,在这些方面法院应当本着实事求是的原则加以处理。由此,笔者认为按我国现行民事诉讼法所构建的处分权与审判权的相互关系,当事人处分权并未对法院审判权形成真正的制约关系。从处分原则的本质分析,处分权的行使应是以权利主体单方意志决定而为的行为,且能够产生相应的法律效果,并不需要另一主体的审查许可才具有意义。“从法律意义上来讲,要经过法院审查认定才具有效力的处分行为,并不是真正意义的处分原则的内涵。”[21]所以,我国民事诉讼法规定的当事人有些处分权的行使须经法院审查同意,是值得商榷的。