在“白礁岛、中岩礁和南礁的主权归属案(新加坡/马来西亚)”中,法院确定,柔佛苏丹对双方争执的白礁岛在1844年之前拥有主权。但是,法院需要确定关键日期(本案中法院确定为1980年)白礁岛的归属情况,也就是说,在1980年之前的一百多年间,白礁岛的主权是否发生了转移。法院宣称:“主权转移可由两国以协议进行……协议可以是以条约形式出现的,也可以是默示的、以两国的行为表现出来的。国际法并未就此规定具体的形式,而是强调当事方的意图。”“在某些情况下,拥有主权的一方对另一方的主权行为或领土主权显示的明确宣示未做反应,领土主权也可能发生转移……拥有主权的一方如对另一方的显示领土主权的明确宣示不能接受,就应该做出反应。未做出反应可等同于默认。默认,即隐含的承认,体现为被另一方理解为同意的单方面行为。也就是说,如果有必要对另一方的行为做出反应而未做出反应,那么,沉默也是一种表态。”[85]法院根据双方的行为确认,双方对白礁岛的法律地位逐渐形成了一致的意见,并据此判定,至1980年时,白礁岛的主权属于新加坡。[86]
在判决印尼与马来西亚关于利吉丹和西巴丹两岛的争端中,法院在无法确定条约和继承权利的情况下,考察了双方提供的主权行为证据。[87]“法院注意到,马方所依赖的行为——包括以自己名义从事的和英国从事的——数量并不太多,但具有多元化的特征,包括立法、行政和准司法行为。其涉及的时间很长,在对更大范围的岛屿实施管理的背景下,显示出针对该两岛行使国家职能的意图。法院也不能忽视这样的事实:当这些行为实施时,无论是印尼还是其被继承国荷兰,都未表示异议或抗议。在1962年和1963年,英国北婆罗洲当局在这两个岛上建造灯塔,即使印尼认为其目的是保障航海安全(在北婆罗洲之外水域,灯塔对于航海安全具有特别的重要性),如果认为该两岛是自己的领土,这也是不寻常的行为,印尼应该提醒对方说建造灯塔的地点是印尼的领土,但印尼没有行动。”[88]马来西亚的主权行为和印尼的不作为相互作用决定了案件的判决结果。
在“明基埃和埃克荷斯群岛案”判决中,经考察有关条约和文件,法院不能确定存在双方主张的古老权利或原始权利,“法院的意见是,具有决定性重要性的,不是源于中世纪事件的间接的推测,而是与占有明基埃和埃克荷斯群岛有关的直接证据。”[89]通过对双方提供的针对该两群岛行使的主权行为的证据进行考察,法院一致裁定:在可以取得的范围内,英国对这两个群岛拥有主权。[90]
(六)历史权利的巩固
在“喀麦隆和尼日利亚间陆地和海洋边界案(喀麦隆诉尼日利亚:赤道几内亚介入)”中,尼日利亚对乍得湖地区的一些村庄提出主权主张,其根据之一是“尼日利亚和尼日利亚国民的长期占领构成历史权利的巩固。”[91]尼日利亚提出,该国国民长期在该地定居,传统首领行使了权力,该地区与尼日利亚有历史联系,其联邦政府和地方政府和平地行使了行政管理,喀麦隆默认了尼日利亚对争议地区的和平的主权行使。[92]针对尼方提出的事实,法院认为,乍得湖地区的边界早已经由有关条约划定,尼日利亚对于主权属于他国的地区行使统治权力的行为,这些行为“必须作为违法行为(as acts contra legem)评估其法律后果”。[93]
关于“历史权利的巩固”,法院指出:“历史巩固理论极富争议性,它不能取代国际法上已确立的权利取得模式,这些模式考虑许多其他重要的事实和法律变量。‘渔业权’案判决中提到的‘历史巩固’是与领海的外部界线相关的,不能据此认为对于陆地的占领可优先于确定的条约权利。而且,尼日利亚所列举的与乍得湖地区村庄有关的事实和情形只持续大约二十年的时间,即使按其所依赖的理论来说,也是太短了。尼日利亚关于此问题的论点不能得到支持。”[94]
对于尼日利亚以“历史巩固”作为对巴卡西半岛地区主权主张的根据,法院亦予拒绝。[95]
(七)时效
在“卡西基利/塞杜杜岛案(博茨瓦纳诉纳米比亚)”中,纳米比亚主张,如果不能根据1890年条约取得该岛的主权,那么,“通过对该岛持续的、排他性的占领和使用,从本世纪初以来对该岛主权管辖权的行使,以及贝专纳兰(Bechuanaland)和博茨瓦纳统治机关充分的知晓、接受和默认,纳米比亚对该岛拥有时效的权利。”[96]法院认定,“纳米比亚未能确切地证明:纳米比亚或其前任当局针对该岛实施了纳米比亚提出的可证明时效权利存在的国家权力行为”,[97]因而不支持其时效主张。
但是,时效是否构成领土取得模式之一,法院并未做出清晰的阐述。一方面,法院声称:“就本案而言,法院并不关心取得时效在国际法上的地位,也不关心时效取得领土主权应满足哪些条件”;[98]另一方面,法院又说:“在法院看来,《特别协定》中提到的‘国际法规则和原则’,不仅授权法院根据这些规则和原则来解释《1890年条约》,还授权法院独立地适用那些规则和原则。因此,法院认为,《特别协定》并不阻止法院对纳米比亚提出的有关时效的论点进行审查。”[99]这里,法院显然把“时效取得”理解为国际法规则和原则的一部分。不清楚的是,如果法院据以确立管辖权的《特别协定》只授权法院根据特定的条约而不泛泛地授权法院依据国际法规则和原则进行判决,法院是否可以对“时效取得”的论点进行考察。