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裁判依据:传统型与现代型司法之比较(上)

  

  需要指出,超自然裁判究其实质是与(涂尔干意义上的)宗教信仰分不开的,但它与成熟型态的宗教包括运用宗教来处理纠纷的制度有重大差别。成熟形态的宗教如中世纪的基督教由成体系的教会法院与法典化的教会法来处理纠纷。而超自然裁判仅仅在于相信存在超自然的力量昭示与决定人间是非从而在广泛意义上带有宗教色彩。两者的区别是明显的,E·A·霍贝尔指出的巫术和宗教的根本区别:后者所祀奉的神灵本身能够按巫师的意志决定是否显灵,同样也只是包括巫术在内的超自然裁判与宗教的区分点。


  

  (二)权力意志


  

  这是有权作出司法裁决的法官不依照规则,而仅以自己在处理刑事案件时的主观意志,不受任何制约与限制来裁判的方式。以权力意志来裁判,表明客观性规则的缺乏或约束力不够,显示出司法者权力的广泛性与自由度。这种意志尽管往往是建立在裁判者的司法经验和对社会规则、观念的认同之上,但毕竟带有司法者独具特性的个人经历、情感观念等因素的烙印,因而既可能是千人千判,也可能此一时彼一时,甚至还可能是心血来潮之判。以权力意志为裁判依据,虽然不是传统社会最为普遍的方式(因为稳定社会的需求不允许此类情况的存在),但毕竟是不鲜见的方式。在马克斯·韦伯所提出的统治类型中,魅力型统治和传统型统治都存在着以权力意志为司法根据的普遍情况。例如他指出,在魅力型统治中“,没有规章,没有抽象的法律原则,没有以法律原则为取向的寻找合理的律例,没有以传统的先例为取向的司法判例和司法判决,而是在形式上根据具体案例,现时地创造法律,??在实质上,对于一切先天魅力型统治,这个原则是适用的:‘已有明文规定,———但是我告诉你们’。”[4]而在传统型统治中,存在着实质上受传统约束的统治者的行为的王国与实质上不受传统约束的统治者行为的王国。在后一个王国的范围内,统治者可以随心所欲,全凭个人的好恶和纯粹个人专横行事。所以,韦伯在分析德国历史上的司法时指出,统治者在位时,一切司法权都暂停生效。[5]同样,孟德斯鸠在探讨所谓专制国家时也指出“,专制国家是无所谓法律的。法官本身就是法律。”[6]他认为“,一个政体越接近共和政体,裁判的方式也就越确定;在拉栖柯代孟共和国,民选法官审判是武断的,没有任何法律作依据,这是一个弊端。”[7]所以,各级司法官员特别是掌握绝对权力的最高统治者的权力意志直接行使或参与司法,构成整个传统社会贯穿始终的格局。



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